谁是被害人

如果机械地适用“解释”,其结果是,形式被害人与实质被害人相分离,法律在对利益进行再次分配的时候,不经意地倒向了富者、强者。

如果某一天,在某个嘈杂的菜场,或者是菜条略显僻静的郊区小路上,你突然发现前方匆匆的行人不经意掉了一叠钱,这无疑是天上掉馅饼。不过有时候,又或者是精心设计的陷阱。

这块美味的馅饼在某一天与黎某不期而遇,不过黎某还没来得及激动,一名女子就迅速地捡了起来,她四下张望后神秘地对黎某说:“别出声,我们找个地方把钱分了。”于是,黎某随她走进了一片小树林。

这时,一男一女追进了小树林,询问黎某等人有没有捡到二万元钱,得到的回答自然是否定的。于是,那名男子要求黎某等人拿出银行卡并告知密码,让他到银行查询一下有没有存进银行。黎某与那名捡钱的女子为了证明自己的清白,或者说为了能分享一块美味的馅饼,把银行卡交给了那名男子,并如实提供了密码。

或许有人会认为这样的做法过于轻率,不过再增加一个情节的设计就多少有些让人接受了。那名男子让他的妹妹(也就是掉钱的女子)留在小树林里陪黎某,而让第三者(也就是捡钱的女子)陪同去银行,而那名捡钱的女子事先把放着钱的包交给黎某保管。

经过这样的安排,小树林里就剩下了黎某与那名掉钱的女子。其实这个时候,黎某对包的注意胜过边上的那个女人,而那个女人找个借口便脱离了黎某的视线。树林里,只剩下空等的黎某和装着假钱的包。这时候,黎某的银行卡已被取走一万余元。

这样的故事人们通过媒体的报道已经似曾相识,不同的是,先前的案例多是直接骗取现金、首饰等,而本案则是骗取信用卡并提现。这在2009年12月16日前并无适用法律上的问题(定诈骗罪),直到2009年12月16日施行了某个司法解释。

这个司法解释就是《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,由于这个名字太长,下面我们就简称为“解释”。这个“解释”对刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”进行了列举式解释。

在“解释”施行以前,人们对于“冒用他人信用卡”保持应有的谨慎,相对权威的学理解释也只是说,所谓冒用他人信用卡,是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡,而骗取财物的行为,如使用捡到的信用卡,未经持卡人同意,使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费等等。

这里的“等等”,其实并非学者们缺乏想象力,而是除“捡得”以外,把“冒用”行为界定在“合法持有非法使用”上。至于以非法手段获取信用卡并使用的,放在刑法的体系中自然有其他罪名予以规制,如盗窃他人信用卡并使用的,定盗窃罪;诈骗他人信用卡并使用的,定诈骗罪。

但“解释”实施以后,情况就完全不同了。“解释”第五条对“冒用”的情形作出了具体的规定,其中包括“骗取他人信用卡并使用的”,理由是,行为人骗取了他人信用卡不等于骗取了信用卡所记载的钱款,只有使用了该信用卡才能取得他人的财产。

这个理由似乎不无道理,但却忽略了刑事案件的一个基本问题。也就是,如同本案,在骗取他人信用卡并使用的情况下,谁是被害人?是黎某抑或是银行。

这个问题并非毫无意义。从犯罪人的角度来讲,本案无论是定诈骗罪还是信用卡诈骗罪,对它的刑事处罚并无二致。而从被害人的角度来讲,则意味着,赃款(如果有)将发还谁,是黎某还是银行。

也许这个问题还另外一个解决路径:如果信用卡被透支了则发还银行,如果信用卡没有透支则发还黎某。但这里的前提是,前者银行不要求黎某归还透支款项,后者司法机关追得了赃款。否则,被害人总是银行,而受损失的总是黎某。

不难看出,如果机械地适用“解释”,其结果是,形式被害人与实质被害人相分离,法律在对利益进行再次分配的时候,不经意地倒向了富者、强者。而忽视了贫者、弱者,似乎有“嫌贫爱富”之虞。