独立董事与拟上市公司的公司治理

摘要：2001年8月6日，中国证券监督管理委员会颁布实施《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对中国上市公司设立独立董事相关事项制定详细规定。基于此，自2001年8月以来，为完善公司治理制度，中国境内上市公司的董事会均已设置独立董事。对于拟上市的股份公司，其也参照上述指导意见的规定设置了独立董事，由于其尚未公开发行股票，尚未成为上市公司，则在其设置独立董事至其获得证监会核准发行股票成为上市公司期间，独立董事如何行使或是否可以参照上述指导意见的规定行使特别职权，以发挥独立董事参与公司治理的特殊职能等方面存在特殊性，本文将就以上相关问题作粗浅探讨。

关键词：独立董事 拟上市公司 公司治理

一、概述

2001年8月6日，中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）颁布实施《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（“《指导意见》”）规定：上市公司应当建立独立的外部董事（“独立董事”），即仅在上市公司担任董事，不担任除董事外的其他职务，且与上市公司不存在任何关联关系或关联交易，独立发表意见的董事。但《指导意见》仅规定上市公司独立董事应按照相关规定履行职责，拟上市公司因希望在境内交易所公开发行股票并上市，为符合中国证监会关于上市公司规范治理的要求，其也参照该《指导意见》及相关法律法规规定在董事会设置独立董事。

现行法律法规并未要求非上市公司必须设置独立董事，《公司法》亦没有针对独立董事问题进行规定，因此拟上市公司均参照《指导意见》中关于独立董事任职资格、提名、任职期限等相关规定设置独立董事。由于拟上市公司尚未成为公众公司，在其参照《指导意见》规定设置独立董事至其获得证监会核准文件期间，独立董事暂不能履行独立董事职责，限制了在此期间拟上市公司独立董事发挥其特殊职能参与公司治理的作用。

二、独立董事与拟上市公司的公司治理

（一）拟上市公司独立董事任职资格

《指导意见》规定：各境内上市公司应聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。上市公司董事会一般常设审计委员会，且审计委员会中须有一名具有会计专业背景的独立董事任职。与上市公司的主要股东、实际控制人、董监高等存在关联关系或者其他与上市公司存在利害关系，可能影响其独立客观的发表意见的，不可以担任上市公司的独立董事。

对于拟上市公司，独立董事只要不存在《公司法》关于董事任职的禁止性规定 的情形，即可担任公司董事。但拟上市公司为确保公司能够按照上市公司的标准及要求进行规范治理，在其选择独立董事时，除要求其符合《公司法》关于董事的任职要求外，也会要求独立董事符合《指导意见》等法规的相关要求。该种做法提高了拟上市公司独立董事任职资格的标准，有利于公司治理的有效性。

（二）拟上市公司独立董事的职权

为了充分发挥独立董事对上市公司相关事项独立发表意见的作用，《指导意见》规定，上市公司独立董事除享有《公司法》和其他相关法律法规赋予的职权外，还在关联交易审核、聘用会计师事务所、提议召开临时股东大会或董事会等方面享有特别职权 ；独立董事还应对上市公司的重大事项发表独立意见 。

对于拟上市公司来讲，虽然其也设置独立董事这一职务，但由于公司尚未上市，上市公司独立董事所享有的特殊职权，拟上市公司中的独立董事暂不享有，其仅可以依据《公司法》的相关规定履行职务。因此拟上市公司中独立董事行使职权的范围远小于上市公司独立董事的职责范围。

（三）独立董事的责任承担

关于独立董事因未能正常履行职责而给上市公司造成损失的责任承担问题，《指导意见》仅规定上市公司可以建立独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险 ，规定比较简单；《公司法》也仅规定公司董事因执行公司职务时违反法律法规或者公司章程而给公司造成损失时应承担相应的民事责任 。

需独立董事发表意见的事项往往与公司的经营决策有重大关系，如审议公司上一年度年报，判断公司资产负债表是否遵循适当的会计准则、公司是否存在重大违法行为等等。独立董事需要充分发挥其独立性，运用其专业知识，独立判断相关经营决策是否会对公司经营造成实质影响。但相关法律法规对独立董事参与公司经营的规定过于宽松 （如在任职公司工作时间过短等），导致独立董事参与公司经营的程度不深，不能深入了解公司的实际经营情况及真正掌握相关交易的背景，致使其发表的独立意见丧失客观的可参考性。

在非上市公司中，上述工作通常由会计师事务所或律师事务所等独立的专业机构完成，而上市公司独立董事认为必要时，也可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其发表独立意见的依据。一般来讲，专业机构应当对其出具的审计结果或专业判断承担责任，如果其出具的意见存在差错而引致公司决策错误或造成经济损失，应由中介机构承担相应的责任。如果独立董事因其聘请的中介机构所出具的财务顾问报告存在错误，而错误的发表独立意见的，存在独立董事将责任推卸至相关中介机构的可能。该种情况下，独立董事实质依赖其他中介机构的意见发表意见，不符合设置独立董事的初衷。基于此，建议在相关法律法规中增加关于独立董事因发表错误意见而给公司造成损失的责任承担的相关规定，如“虽然独立董事聘请外部的中介机构出具独立的财务顾问报告，但独立董事仍需利用其专业知识对相关中介出具的意见进行判断并发表独立意见，独立董事应对其依据外部中介机构相关结论而发表的意见承担全部责任”，以避免独立董事推卸责任的可能。

三、结语

目前境内上市公司设立独立董事为法律强制性的规定，而拟上市公司出于发行上市及公司经营的需要，其设置独立董事存在利弊并行的局面。随着资本市场的发展及我国经济制度的完善，无论是上市公司还是非上市公司，企业根据自身经营需要自发地选择设置独立董事也将成为一种必然，而随着独立董事制度的完善，相关的法律法规也将进一步修改和完善，以更好的服务于资本市场。

参考文献：

[1]《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》证监发[2001]102号

[2]《中华人民共和国公司法》（2006年1月1日实施）

[3]《上市公司章程指引（2006年修订）》（证监公司字[2006]38号）

[4]《我国独立董事制度的现存问题与法律对策》作者：邱永红

[5]《中国公司治理――独立董事之研究》作者：杨敏华

[6]《独立董事与中国公司治理――兼评析〈关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见〉》译者：罗培新