试论担保公司行为的法律规范

【摘要】由于各地经济发展不平衡,相关法律对担保公司的注册资本及准入条件亦没有明确规定,各地的担保公司良莠不齐,担保能力存在着巨大差异,无序的竞争时有发生。为了解决这些问题,我国应该加强对担保公司担保的担保能力、担保责任、担保公司的变更和终止等方面进行法律规范。

【关键词】担保公司 担保能力 担保责任 监管体系 法律规范

担保公司的担保能力

担保公司主要是指我国的商业担保公司,是指依照我国《公司法》和其他法律法规成立的以营利为目的,以自己的信用为中小企业在银行贷款进行担保的一个经营实体。担保公司的担保能力与担保公司的注册资本密不可分。从商法理论的角度看,公司的注册资本本身就代表着公司的信用,一般情况下,注册资本越高,公司的信用也就越高。财政部《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第8条规定:“担保机构对单个企业提供的担保责任金额不得超过担保机构自身实收资本的10%”。当然,公司的信用并不仅仅只决定于注册资本,还与公司的经营情况、资金流转、公司的内部管理及风险控制制度密切相关。通常情况下,担保公司的最大担保能力=[承担担保责任的资金或资产-(代偿余额+不良资产)]/[(1-担保成功率)×担保责任比例]。公式中的分子越大则公司的担保能力越强,分母越小,则担保能力也越强。由此,要提高担保公司的担保能力,法律要做的事情在于:第一,提高担保公司的注册资本;第二,建立有效的风险防范机制,减少担保公司的代偿余额和不良资产的产生。公式中的担保成功率要靠担保公司自身的诚信服务和其他努力进行提升,法律无能为力。对于公式中的担保责任比例,笔者的理解是:反映了银行与担保公司关于风险比例的分配和承担问题。目前的状况下,银行不愿意与担保公司共担风险。因此,本文仅仅从前两个方面对担保公司的担保能力进行探讨。

担保公司的注册资本问题。鉴于担保公司以担保中小企业的银行融资为主要业务,并经营着与银行贷款等融资业务有密切联系的担保与再担保业务,所以担保公司应属于准金融机构的范畴。以此为出发点,笔者认为,我国担保公司的最低注册资本应该不低于人民币一亿元。这样规定,既符合担保公司准金融机构的身份,也提高了担保公司的准入门槛,将一批担保能力低下的主体档在了门槛之外。从大量的实践操作来看,在公司注册过程中,我国的不少地方存在着虚假出资的问题。我国应当制定相应的法律规范,杜绝虚假出资,切实提高担保公司的担保能力。

建立有效的风险防范机制。建立完善的风险防范机制,需要从一系列风险控制指标的制定入手,比如担保放大倍数、逾期担保率、资本风险比率、收入代偿率、担保损失率、准备金充足率及提出比例、代偿支付保障率、担保能力利用率等。仅从担保放大倍数一项来说,世界发达国家的担保公司的担保放大倍数一般都在10倍左右,虽然我国原国家经贸委的有关文件规定:担保机构的担保放大倍数一般可以在10倍左右,但是实际上我国担保公司的放大倍率通常只能达到2到3倍。对担保放大倍数的规定主要是为了预防担保公司不顾自身有限的资本金和担保能力的限制,超越自身担保能力而开展业务,因为一旦发生风险会给银行带来重大的损失。对于此种倍数的规定,各个国家都不相同,但从我国担保公司现在的担保放大倍数来看,我国的放大倍数明显过分低于世界各国的规定。从上文的公式可以看出,造成我国担保公司担保放大倍数低的原因,除了我国的实际情况不允许担保公司担保放大倍数放得过高外,主要来自银行方面。银行对担保公司的不信任是导致放大倍数低下的最重要因素。当然,银行不信任担保公司的理由有很多,法律在这方面能做的,只能是提高担保公司的准入标准,规范担保公司自身的担保行为。如果能够做到对每个与上述风险指标有关的指数都认真对待,将每个指标都能够严格地进行控制并达到良好标准,则担保公司的风险就可以大大降低。

担保公司的担保责任和相关权利问题

根据我国《担保法》的规定,担保公司实际上在银行与贷款企业之间充当了一个为该申请贷款的企业以自己的信用提供担保的保证人。根据保证制度的规定,该保证人必须是具有当被保企业到期不能或不偿还银行贷款时代为清偿的,具有一定经济实力,并可以为被保证人代为清偿银行债务的“人”―在本文来说就是担保公司。我国《担保法》规定,保证人承担的担保责任分为一般保证责任和连带保证责任两种,保证人在用自己的财产对被保证人的债务进行清偿后,可以对被保证人在承担清偿的范围内进行追偿。在我国担保行业的实践中,担保公司实际上一直都是约定俗成地充当了连带责任保证人的角色。在被保企业到期不偿还银行贷款时,担保公司直接就沦落到了连带清偿的地位。一方面,担保公司似乎并没有主张过一般保证来维护自己的权利;另一方面,如果担保公司要求银行先就被保企业的全部资产进行执行并用于清偿后自己就不足部分承担清偿责任,银行会认为担保公司不愿意承担清偿责任,而使担保公司失信于银行,银行不愿意继续与担保公司进行协作,担保公司的后续业务无法正常开展。这就使得担保公司处于一个两难的境地。法律应该要求担保公司在与银行订立保证合同时明确担保公司承担的担保责任种类,保护担保公司的利益。另外,法律还应该明确担保公司除了承担的担保责任外,对于由此给银行造成的损失或其他责任是否也应该承担或承担相应的什么责任的问题。因为根据《担保法》的规定,保证人的担保责任仅仅限于一般保证责任和连带保证责任,而后者则不属于担保责任的范围。

与担保公司承担的责任(义务)相对的一面自然是担保公司的权利。担保公司是一个经营高风险业务的,承担着国家和社会公益任务的一种商主体。根据国外的经验来看,只有拥有庞大的资金来源,信用非常高的大型商业担保机构才能涉足于这种高风险的行业,比如在美国,承担商业担保的是大型的保险公司,在英国是资本雄厚的商业银行经营商业担保业务。在我国,因为情况特殊,许多民间资本趋利而入,到现在进退两难。没有条件继续在商业担保中发展下去的民间资本的最好选择,当然是退出担保市场,而有条件的民间资本,比如深圳中科智担保投资有限公司,要在我国的商业担保市场下继续发展,也应该得到相应的一些权利。笔者认为,这种权利主要体现在银行和担保公司的保证合同当中。实践中往往是这样的:只有当中小企业到期不归还或无法归还银行到期本息时,银行才会向担保公司进行索讨。至于被保企业的经营过程和信用,银行方面往往由于担保公司的存在而忽视,认为这都是担保公司自己的责任,反正担保公司会因为怕沦为代偿人而每时每刻关心被保企业的情况。在我国,实际情况也正是如此。正是因为这种情形,笔者认为在《担保法》中确立独立担保的地位,在银行、企业与担保公司的三方合同中赋予担保公司在一定条件下解除或者终止合同的权利,以保护担保公司的利益,比如本文前面提到的被保企业预期违约,担保公司可以要求终止三方合同。

建立科学、系统、健全的监管机制

对担保业的监管,是对包括政策性担保机构、商业担保公司和民间互助式担保机构在内的整个担保行业的监管。这种监管体制与其他金融监管体制类似,由国家监管和行业监管两个体系共同构成。首先,对于担保业的国家监管,首先要做的应该是统一和完善法律的相关规定。把各部委的相关文件进行梳理,对于科学并符合我国国情的一些规定进行保留,并上升为法律。笔者认为,并不需要对担保行业进行另外单独立法,只需在现有《担保法》的基础上进行修改。在对整个法律的体系和结构进行调整,增加相关的对担保公司进行规范的内容即可。对于担保法的构建,笔者认为可以借鉴我国《保险法》和《证券法》等部门法的成功经验,基本上由总则、担保组织法、担保行为法、担保合同、担保监管、法律责任等部分构成。对于担保业的监管问题,国家应该成立一个类似银监会、保监会、证监会等专门职能机构对担保行业进行监督和管理。法律应该对该机构的职责、义务、监管范围等进行明确,然后应该制定担保行业有关的业务标准、代偿率、回收率等。对于担保公司的监管还应采取现场监管与非现场监管相结合的方式。对担保公司设立或者变更事项的审批或者报批手续是否完备;申报材料的内容与实际情况是否相符;资本金、各项准备金是否真实、充足;偿付能力是否充足;资金运用是否合法;业务经营和财务情况是否良好,报表是否齐全、真实;高级管理人员的任用或者变更手续是否完备;风险管理与内部控制是否完善、有效;对非现场监管和以往现场检查发现的问题是否得到了及时整改等实现现场监管。非现场监管是指监管机构通过收集担保公司的经营管理信息和财务数据,运用一定的技术方法,研究分析担保公司经营的总体状况、风险管理状况、合规情况等,发现其风险管理中存在的问题,对其稳健性经营情况进行评价的行为。其次,对于行业监管,笔者认为应尽快建立我国担保行业协会,实行行业自律,对从业人员的道德素质要求、业务流程规范、担保机构(担保公司)的内部管理模式、风险内部控制机制模式的建构、行业规范、行业惯例等进行规定。(作者为西南政法大学民商法方向在读博士,工作单位:上海电视大学法律与行政系)