商法视角下我国外资企业法的立法思考

[摘要]在我国外资企业法律制度的梳理与重构过程中，应奉行法治原则，实行统一的立法模式，超国民待遇与次国民待遇都存在问题，应对内外资企业实行平等待遇；须凸显法律特征，贯彻商事法律制度的自主性与国际性；要优化制度设计，根据属性不同对外资企业法与外资管理法分别立法，科学、合理地构建具体规范。

[关键词]外资企业法；商法；法治

我国现行外资企业法律制度层次复杂且体系不完整，内容庞杂且矛盾频现，多年来一直是社会各界讨论的焦点和基本的共识，唯对外资企业法律制度如何进行梳理、调整与重构，论者因立论基点、思考角度等的不同，给出的答案却也互有差异。必须看到，外资企业作为我国重要的商主体类型，在我国商事领域从事着大量的商事实践并发挥着重要作用。笔者试图以商法为视角，针对我国外资企业法律制度展开一些探讨。

一、奉行法治原则

(一)立法模式：统一?分散?

首先，坚持立法主义。规则，是社会活动开展的保障；透明性、确定性、权威性则是对规则自身的基本要求，也是社会活动正常、高效、有序开展的根本前提。尽管有学者认为，外资法从一开始就是各国外资政策在法律上的体现，具有对外资进行国家干预和管理的特点，而通常情况下，一个国家或一个地区外资政策的取向取决于其内部经济发展的需要，即外资政策应服从于国内基本经济结构、产业结构和区域结构调整的基本取向。但另有学者早就指出，我国外资法大多过于原则而缺乏操作性，过于短视而缺乏预见性，通常是一部外资法律法规出台以后，有关部门根据其适用情况，又会相继出台各种各样的补充性规定。立法过程中表现出浓重的政策主义(以传统政策的观念和制定“红头文件”的方法进行市场经济立法)和实用主义(只考虑法律之眼前的经济功能，而忽略其深远的社会文化功能)。政策所固有的内部性、多边性，极容易造成相关规则的不公开性、不确定性及非权威性。因此，即使是基于政策而产生的外资企业规则，亦应通过立法的方式上升为法律制度，唯此方能提升相关规则的透明性、确定性与权威性，消除外商投资顾虑。

其次，到立法权限。目前，从外商投资企业法的立法主体看，既有全国人大及其常委会、国务院及其各部委，又有地方人大及其常委会和政府。从立法权看，除全国人大及国务院可对外资立法外，各省、直辖市、自治区直至被授权的经济特区，都可依其职权制定利用外资的地方性法规和规章。这种立法主体的多层次性会带来法出多门的现象，造成法与法之间的横向失调，而分散立法以及有关部门的越权立法更导致了法律之间的纵向失调。由此给实践带来的后果是：一方面，守法成本高，立法文件林立的状况使得投资者、企业和政府管理部门很难方便、及时、全面地了解法律的内容，查询、收集立法信息的成本不小，给法律的实际操作和运用造成了许多障碍；另一方面，纠纷发生多，如天津开发区《外商投资企业住房公积金管理细则》第二条规定，雇用外地工并为其提供住宿条件的用人单位，可不缴纳住房公积金，造成了天津统一工业有限公司与465名职工之间的公积金补偿纠纷。因此，应重点关注上收外资企业立法权限，适当向中央部委、地方政府放权，以提升法律权威性，优化法律体系性。

最后，完善立法形式。对于外资企业立法到底应采取何种形式，论者可谓各见仁智。有认为，在我国国内法律大量适用于外商投资企业的背景下制定外国投资法典，只会产生两种后果：要么制定一部完整详细但相当部分内容与现行国内立法重复的法典，要么制定一部残缺不全的外国投资法典。以法典编纂的严谨性而言，这两类法典都是不规范、不科学的，对现行外资法律进行分门别类的非法典化编纂，似乎是一条更为可行的途径。惟实际上，一方面，分散立法固然存在针对性强等优势，但亦可能造成彼此问的重复乃至冲突。如据统计，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则、条例中的重复条款高达50％以上。另一方面，统一而简约，应是特定部门法律的内在要求，也正因为此，有学者指出，外商投资企业法与公司法并行的格局，并非企业法科学体系建构的要求，其不过是历史过程中的无奈和权宜之计，并轨与融合是必然的趋势和我们现时就应作出的合理选择。

(二)立法导向：平等?差等?

无论是超国民待遇，还是次国民待遇，在诸多方面对外资企业与内资企业给予差等而非平等的待遇，是我国目前外资企业立法无可争议的事实。除了法律明确规定的企业税收、股东出资等各方面的优惠外，实践中也出现了金融组织融资活血、特设机构优先服务、工商机关松绑宽限、审判机关灵活处理等多种优惠形式，甚至有地方政府公开地冒天下之大不韪，以“不用为工人买保险”作为吸引外资的优惠条件。

对此，论者意见分歧。有学者认为，日后要取消对外资的超国民待遇，对内外资实行完全(真正)平等待遇标准的提法是欠妥的，取消超国民待遇应当缓行。在我国整体经济水平和投资环境还没有完全成熟的情况下，轻言取消外资优惠制度显然是不明智的。但是，外资优惠制度需要不断地完善和“升级”却是毋庸置疑的。但亦有学者指出，从长远发展来看，随着我国投资环境的不断完善，以及加入WTO后对外资的各种优惠和限制条件的取消，对外资实行国民待遇是必然选择，最终要做到为国内外投资者提供公平待遇、公平竞争、充分开放的投资市场，实现投资的自由化。作为一个大国，我们归根结底还是要依靠自己的资本积累取得发展。对于一个大国而言，国内市场被外资普遍垄断是危险的，目前不少外资企业母公司陷入困境，正好给我们创造了回购在华外资企业的好机会，进而打破国内市场外资垄断，建立和巩固国家和民族资本对国内市场控制力，我们需要转变思维方式。

不可否认，对外资企业的差别待遇，确实为我国吸引外资发挥了重要作用，对内外资实行平等待遇，可能会给吸引外资等工作造成一定的影响。以新《企业所得税法》公布之前的2007年1月－2月的外商投资企业来看，全国新批设立外商投资企业5716家，同比增长11.29％。2007年3月份新《企业所得税法》公布后，全国新批设立外商投资企业3581家，同比下降5.09％。2007年4月，全国新批设立外商投资企业3052家，同比下降18.18％，是同年各月下降幅度最大的月份。根据商务部统计，2007年4月－11月，全国新批设立外商投资企业同比下降10.51％。但是，就其本质来说，市场经济奉行主体平等、自由竞争的基本原则，对市场主体实行差等对待，只会使市场行为受到限制、扭曲，极不利于我国市场经济的发展、成熟与完善。另外，麦肯锡2002年对在印度使用外包劳动公司30个高管的调查结果是，财政优惠条件排在最后，而对环境的重视排在第一。国际资本流动的历史也表明，投资者往往更愿意把资金投放在一个虽然没有明显优惠待遇，但是有很高的政策、法律的透明度并获得公平待遇的地区，而不是投向一个看起来待遇优惠，却充满着“内部规定”和歧视待遇的地区。因此，在外资企业立法中，特别是主体地位、组织结构等方面，对内外资企业实行平等待遇将是我们的必然选择。