缓刑适用标准创新及规范

一、引言

精神疾病已成为全球性公共卫生以及影响社会安定较为突出的带有社会性的法律问题。①人们的思维、情感和行为出现精神异常,在其“心神丧失”或者“精神耗弱”的境况下作出危害社会的行为,一“经法定程序鉴定确认”,则“不负刑事责任”或者“可以从轻或者减轻处罚”。②这种“法定程序鉴定”不仅在定罪量刑上具有举足轻重的地位,而且还会影响被告人的人格尊严、人身自由等宪法性权利。然而,精神病鉴定在司法实践中并未能完全担负讼制度嘱托的这一重任,③使得人们不仅对精神病医学本身的科学性多有疑虑,而且对精神病鉴定失去应有的信赖。④最高人民法院的大法官指出,“经历过几十件有司法精神病鉴定的案件讨论,有一半以上的案件作过两次以上的鉴定……没有一例是两次鉴定结论完全一致的。只要有两次鉴定,最后的结论肯定是不一样的”。⑤这些呈现在国人面前的现实与精神病鉴定实践中幽暗不明的鉴定意见冲突,加剧了人们对无法借助于精神病医学来维护司法公正的隐忧。

无独有偶。1977年德国学者荷恩慈(Heibz)从皮特斯(Peters)的研究资料中发现:在67个再审程序中的精神鉴定案件中,有错误诊断结果的,第一次有48%,第二次有4%;有发现错误结果的,第一次有60%,第二次有24%;在第一次鉴定中发现,有一半以上的鉴定中,鉴定人对被鉴定人存在偏见,因而倾向于归咎不利的判断。⑥中外精神病鉴定存在的这些带有共性的问题,“使我们联想到:如果精神病学是人们需要的一门科学,而它又是一门多么靠不住的科学呀?”⑦同时,还触发了人们对精神病鉴定如何才能回归科学以及建构何种司法鉴定制度才能使其为司法活动提供可靠证据等法律问题的重新思考。因为这些问题不仅关系着精神病医学等实体性问题的科学性,而且还涉及精神病鉴定的启动、重新鉴定以及鉴定意见采纳等一系列影响程序公正的问题,其复杂性远非其他鉴定类别所能比拟。目前,在我国《精神卫生法》、《精神疾病鉴定实施办法》制订之际,尤其是2012年修改的《刑事诉讼法》删除了“省级人民政府指定医院”进行精神病鉴定的专门规定和增加了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”作为特别程序的实施,研究精神病鉴定问题,对有关法律及规范性文件的制订以及刑事诉讼法的有效实施无疑具有积极的意义。

本文从司法实践中存在精神病鉴定争议较大的20个案例出发,寻找精神病鉴定中存在的突出问题,旨在为正在进行的司法鉴定制度改革、修改后《刑事诉讼法》的执行、精神卫生立法以及其他精神病鉴定规范性文件的制定提供参考性建议,希冀通过精神病鉴定制度的完善以提升精神病鉴定的可靠性与可信性,进而使精神病鉴定能够为诉讼活动提供坚实的证据。

二、刑事案件涉及精神病鉴定的实践考察与分析

我国《刑法》之所以将诉讼中有关精神病问题的判断规定为“经法定程序鉴定确认”,其原因不仅在于精神病鉴定应当由具有资质的精神医学专家来诊断以及通过精神医学的先行判断来解决精神病对辨认或者控制能力存在何种影响,还在于借助司法鉴定制度的桥梁来解决刑事责任能力的有无或者大小这一带有技术性的法律问题。由于我国精神病鉴定制度未能与诉讼制度、证据制度进行有机衔接,致使这一解决法律问题的制度本身颇具争议,其司法实践中中正面效应有限,容易在当事人(控辩双方)乃至司法与民意之间引发分歧,以至于这一解决精神病问题的专门制度成为舆论追问与专家声讨的焦点。本文从众多存在分歧的焦点案件中选择了涉及精神病鉴定的20个具有典型性的案件,对其涉及鉴定的具象问题进行梳理与分析,从中窥视出隐藏于背后的带有规律性的共性问题。

(一)刑事案件涉及精神病鉴定的基本现状分析

精神病鉴定在刑事诉讼中的争议主要集中在鉴定启动、重新鉴定以及不同鉴定意见上。本文基于精神病鉴定对诉讼的影响与制约关系以及研究的需要,对实践中的鉴定案件未按照上述问题的顺序予以安排。从表1精神病鉴定的现状中发现以下问题:

(1)职权机关对精神病鉴定主要基于案件办理过程中的犯罪嫌疑人、被告人存在明显“异常”或者其作案动机存在难以解释的“疑惑”等情形而启动。前者占全部案件的60%;后者占40%。精神病鉴定一旦在侦查阶段启动,在后继的、审判程序中均会引发鉴定意见不利方申请或者职权机关决定重新鉴定。也就是说,精神病鉴定一旦启动,无论是当事人及其辩护人、诉讼人要求的鉴定还是职权机关依职权指派的鉴定,均会引起鉴定争议,并致使后续鉴定多为3次以上。在多次鉴定中,职权机关依职权进行的占60%。这一现象反映出职权机关较为重视精神病鉴定问题,也折射出借助多次鉴定来寻求确定性结论,以此来验证自己决定鉴定的理由以及摆脱当事人对鉴定意见异议的不断纠缠。这种多次的重新鉴定没有任何法律理由的约束,也没有任何法律条件的限制,鉴定的启动因无法定规范遵循,在实践中表现出较强的任意性。从中还可以发现,职权机关在办案过程中对怀疑犯罪嫌疑人、被告人可能存在精神病而作出鉴定的,其精神病的鉴定意见与其启动鉴定前的怀疑具有一致性,精神病鉴定成为验证办案机关推测或解决办案人疑惑的重要手段。

(2)从多次鉴定的结果来看,前后不一致的鉴定结果占100%。第一次鉴定为“无刑事责任能力的”占全部案件的80%;而“有刑事责任能力”的仅有张林发公司杀人案一件,占全部案件的20%。第二次鉴定结果与第一次鉴定结果不同的占50%;第三次鉴定结果不同于第二次鉴定结果的占80%。这种比例关系似乎具有一定的规律性,某省检察机关统计的数据对此有一定的印证性。其统计表明,公安机关移送审查的13件精神病人犯罪案件中,有6起案件作了2次以上精神病司法鉴定,占案件总数的46•2%。其中,有5起案件鉴定结果不一致,占重复鉴定案件数的83•3%。如果当事人对鉴定结果有异议,可能还要进行2次、3次鉴定,产生的鉴定结论多包含了3种结果。⑧在3次以上的鉴定中,存在有无精神病鉴定结果分歧的占40%;鉴定结果为完全刑事责任能力、限制(部分)刑事责任能力、无刑事责任能力之间的比例分别为20%、50%、30%。一般来说,当被鉴定人两次鉴定得出完全相反的结论后,第三次鉴定则会给出一个“折衷的建议,减轻被告的责任”。⑨这种多次鉴定产生的不同鉴定结果主要集中在刑事责任能力的确认上,很少涉及有无精神病的认识与判断问题。

(3)在评定无刑事责任能力还是限制刑事责任能力的案件上,如果被鉴定人存在精神病,其受害人是其亲属或者熟人的,鉴定结果为无刑事责任能力;如果受害人是其亲属或者熟人以外的人,则为限定刑事责任能力。如在2006年广东省黄文义“12•28佛山灭门案”中,尽管黄文义的临床表现不符合任何特定精神障碍的诊断标准,仍被认定为“待分类的精神病的临床特征”,评定为“限制刑事责任能力”。在精神病不影响辨认能力的情形下,对控制能力评定多基于非精神病因素来考虑。在多次鉴定中,精神分裂症易于产生不同的鉴定结果,其中被评定为无刑事责任能力的占80%;被评定为限制(部分)刑事责任能力的占20%。

(4)在鉴定结果存在不同刑事责任能力评定的情况下,法院一般选择折衷的鉴定意见,即选择“限制刑事责任能力”作为定案的根据。这种选择结果占全部案件的60%。表2精神病鉴定所呈现的基本情况为:(1)当事人申请鉴定存在足够证据的,尤其是一些有影响的重大案件,职权机关一般会接受鉴定申请并决定进行鉴定。尽管《刑事诉讼法》没有赋予当事人鉴定的申请权,在实践中并未因此受到限制。当事人单方申请鉴定的,初次鉴定结果一旦为“完全刑事责任能力”时,当事人均会再次申请重新鉴定,职权机关一般不会启动重新鉴定,并以申请重新鉴定的理由不充分或者证据不足驳回重新鉴定的申请,上级法院发回重审要求重新鉴定的除外。在“上海杨佳袭警案”中,辩方在审前程序申请初次鉴定的结果为完全刑事责任能力,辩方在审判程序中提出杨佳曾在山西受过殴打导致轻微脑震荡的颅外伤,而医学证明颅外伤有可能导致精神出问题,法院仍以理由不足以及“未见异常”为由驳回重新鉴定的申请。(2)鉴定机构以“无精神病”或者“精神正常”作为评定“有完全刑事责任能力”依据的,占缓刑是社区刑罚的基本形式，对于贯彻宽严相济的刑事政策、节约司法资源、推进行刑人道化，都具有非常重要的价值。近些年来，缓刑适用率不断上升，取得了良好的法律效果与社会效果。但是，缓刑适用也存在一些问题，尤其是缓刑适用标准的不明确，导致社会上不少人对法院产生了怀疑，质疑其缓刑判决的公正性。《刑法修正案》(八)出台之前，缓刑适用标准是“适用缓刑确实不致再危害社会”，这个标准过于笼统和模糊;《刑法修正案》(八)将原有标准进一步明确，将“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”作为缓刑适用的标准。立法者的意图当然是尽量避免模糊的法律语言，但这个标准仍然不够明确，值得进一步研究。

一、绵阳市涪城区人民法院2008－2010年缓刑适用的司法统计

(一)研究目的

我们之所以选择“缓刑适用标准的完善”作为研究的主题，其要旨在于如下原因:

1、立法语言的模糊性与司法裁量的具体性之间的矛盾。我们经常指责立法语言过于模糊，譬如说“适用缓刑确实不致再危害社会”在实践中无法操作。但坦率地说，立法语言无论多么具体，永远都带有模糊性;更进一步说，语言本身就具有模糊性，有限的语言对应无穷的具体事实，决定了语言的模糊性不可避免。因此，与其指责立法语言的模糊性，不如通过对司法实践的总结，结合具体案件事实，对模糊的立法语言进行合理解释，以期获得较为具体的适用细则。

2、司法适用标准的不统一与公正原则之间的矛盾。我们尽管期望通过解释来获得相对确定的规则，但由于全国性司法统计工作的落后以及量刑不公开的现实，导致各地适用缓刑的标准不统一，甚至在同一个法院，同样的量刑情节在不同法官主导的案件中所具有的价值也不相同。例如，未成年人是司法实践中适用缓刑的主要情节，但有的法官将未成年人作为单一情节，有的法官却要求将未成年人与所犯罪名结合起来判断。此处并非指责法官的职业素养，而是指同样的量刑情节在不同的案件中不能获得同样的结果，需要详细阐释，避免社会大众对司法公正的不当怀疑。因此，本文旨在通过对司法统计数据的实地调研，总结司法实践中的缓刑适用标准，并对此展开详细讨论，以获得比较客观的研究结论。

(二)司法统计数据的来源

由于目前尚未建立统一的司法统计工作机制，因此笔者所得的统计数据，主要来源于对绵阳市涪城区人民法院2008－2010年的司法档案进行的统计结果，同时，辅之以部分绵阳市中级人民法院2008、2009年二审案件的司法统计数据进行补充说明。在此，对司法统计数据的来源进行如下简要说明:

1、研究的样本。在笔者2010年的调研文章《论没收财产刑的改革与完善》中，部分专家就提出研究的样本不具有典型性，因而得出的结论未必妥适。本次调研，主要以绵阳市涪城区人民法院的司法档案作为统计样本，不可避免地也存在上述问题。但基于(1)司法统计工作的难度与所耗费的时间与精力;以及(2)涪城区人民法院司法档案的典型性，笔者仍然选择了以点带面的司法统计数据来源。绵阳市涪城区人民法院作为绵阳市老城区法院，法官的个人素养以及对刑事政策的敏感程度，决定了其缓刑适用标准的妥适程度至少达到中国法院的平均水准。因此，这样本文的选择也具有一定的代表性与典型性。

2、笔者同时选择了绵阳市中级人民法院2008－2009年两年二审案件司法统计数据作为补充来源。这主要是基于如以下三点原因:(1)绵阳市中级人民法院2010年的刑事司法档案归档工作尚未彻底完成，因此只能以对应的两年司法档案作为统计来源。(2)绵阳市中级人民法院作为中级法院，负有指导全市基层法院刑事案件办理的职责，其对于缓刑适用标准的描述对整个绵阳市刑事案件都具有指导性价值。(3)由于适用缓刑的条件是判处三年以下有期徒刑或者拘役，因此未选择绵阳中院相应的一审案件司法档案作为统计来源。

(三)缓刑适用标准的现状及其分析

1、2008－2010年绵阳市涪城区人民法院缓刑适用标准的分析

(1)2008－2010年缓刑适用的概况分析

上表数据说明:涪城区人民法院作为一审法院，其承担的一审案件是应当被判处十五年以下有期徒刑的案件。近三年的缓刑适用比例较为稳定，大致在40%———45%之间，考虑到其承担案件的刑事责任范围，这个比例还是比较高的。这说明，涪城区人民法院的法官深刻认识到了非监禁刑罚的重要性，在轻罪案件中大胆适用缓刑，符合当前的刑事政策主流，也符合学术界的期望。与其他地方比起来，绵阳市涪城区人民法院的缓刑适用率也是非常高的。例如，据重庆法院网记载，重庆綦江法院2005年适用缓刑的案件比例为25．9%，适用缓刑的罪犯比例为21．9%，而且这一数据在重庆为全市法院最低［1］。再如，山东聊城两级人民法院近几年来的缓刑适用率逐渐上升，见下表［2］:

(2)2008－2010年缓刑犯是否共犯的分析

上表数据说明:在适用缓刑的案件中，三分之二不是共犯。这表明，涪城区人民法院在适用缓刑的过程中，能够独立而比较果断的适用缓刑。相对来说，共犯中从犯的社会危害性、人身危险性都相对较小，适用缓刑能够比较明确地判断“确实不致再危害社会”。而单独犯罪的罪犯，其人身危险性的判断相对来说更难。

(3)2008－2010年适用缓刑的罪名分析

上表数据说明:涪城区人民法院适用缓刑最多的罪名是交通肇事罪，同时，涪城区人民法院在暴力犯罪适用缓刑方面也表现出比较大胆适用缓刑的倾向。

(4)2008－2010年适用缓刑的主要情节分析

本表数据是本文调研的重点，笔者选择了常见的8个量刑情节对缓刑适用情节进行研究，发现:(1)涪城区人民法院对赔偿与退赃非常重视，将其作为适用缓刑的重要情节;(2)涪城区人民法院将“认罪态度好”单独作为一种缓刑适用情节，并且在缓刑适用过程中发挥了重要作用;(3)未成年人是最常见的缓刑适用情节;(4)“情节较轻”作为一种综合评价情节，在缓刑适用过程中起到了重要作用。需要说明的是，上述8个量刑情节在判决书中存在部分交叉。

2、2008－2009年绵阳市中级人民法院缓刑适用标准的分析

(1)2008－2009年缓刑适用的概况分析

上表数据说明:绵阳市中级人民法院二审案件缓刑适用率稳定在25%左右，远低于涪城区人民法院的适用率。这主要有两个原因:(1)一审已经判处缓刑的案件，如果是单独犯罪的，则一般不会上诉;(2)相对来说，案件进入二审程序，说明被告人对原审案件判决不服，案情相对复杂，因而适用缓刑的可能性相对更低。

(2)2008－2009年缓刑犯是否共犯的分析

(3)2008－2010年适用缓刑的罪名分析

上表数据说明:绵阳市中级人民法院适用缓刑最多的罪名是交通肇事罪，同时，绵阳市中级人民法院在暴力犯罪适用缓刑方面表现突出。这说明一审法院对暴力犯罪适用缓刑相对稳重，而中级人民法院在暴力犯罪适用缓刑方面持有更加开放的思想。

(4)2008－2010年适用缓刑的主要情节分析

上表数据说明:绵阳市中级人民法院对“积极缴纳罚金”比较重视，将其作为适用缓刑的重要情节，这与涪城区人民法院存在重大差异;同时，还说明两级法院对“积极赔偿”、“退赃”都非常重视，是适用缓刑的最重要情节之一。需要说明的是，上述情节多存在交叉，但也有单独表述“情节较轻”、“认罪态度好”、“未成年人”、“积极缴纳罚金”等表述。

二、缓刑适用标准存在的问题

(一)关于缓刑适用的罪名

从绵阳两级法院的司法统计数据来看，适用缓刑的主要罪名集中在交通肇事罪、盗窃罪、故意伤害罪、抢劫罪四个罪名上。在这当中，故意伤害罪、抢劫罪属于明显的暴力犯罪，但法院尤其是中级人民法院在适用缓刑的过程中表现突出，并不因为是暴力犯罪而放弃缓刑适用;交通肇事罪属于过失犯罪，但交通肇事罪多致人死亡，对于致人死亡的案件适用缓刑是否需要慎重考虑，也是值得研究的问题。交通肇事罪的高缓刑适用率并非绵阳的个案，在国内其他省市也存在类似现象。《检察日报》报道:“某法院2007年审结交通肇事案件49件，有43起案件的被告人被判处缓刑;2008年审结91件，判处缓刑81件;2009年上半年审结41件，判处缓刑的占40件，适用缓刑的比率分别为88%、89%、98%。其中还不包括单处罚金、免予刑事处分和判处管制的案件。”［3］再如中国法院网上刊登的文章介绍扬中法院的交通肇事罪的缓刑率更为惊人:2004年为80．23%、2005年82．77%、2006年为86．16%、2007年为81．09%、2008年1到9月为89．56%［4］。2006年，山东高院的统计数据表示，交通肇事罪的缓刑率为81．5%［5］。笔者不能恶意地揣测交通肇事罪缓刑率高的原因，但从犯罪现象学的角度观察，交通肇事罪直接就是夺取人的生命，这种犯罪的高缓刑率引起的负面效应值得警惕。但是，能否走到问题的另一反面，要不要采取直接规定某些罪名不适用缓刑、或者限制某些罪名适用缓刑的立法规定呢?笔者认为，矫枉不能过正。直接规定某些犯罪不适用缓刑或者限制某些犯罪适用缓刑，都是不妥当的。但是，针对司法实践中的一些不正确做法，最高人民法院、高级人民法院应当解释性意见，对适用缓刑的犯罪情节做出限制性规定。2009年8月26日，浙江省高级人民法院《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》［6］。《意见》规定6种情形一律不适用缓刑:对醉酒驾驶机动车致死亡一人或者重伤3人以上的;有出于追逐取乐、竞技、寻求刺激等动机，在道路上超速行驶50%以上的;致死亡一人或者重伤3人以上后逃逸的;斑马线上致行人死亡一人或者重伤3人以上;具有《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“其他特别恶劣情节”的;造成恶劣社会影响的。同时《意见》还规定5种情形一般不适用缓刑:酒后、吸食后驾驶机动车致死亡一人或者重伤3人以上的;无驾驶资格的人驾驶机动车致死亡一人或者重伤3人以上的;曾因违反交通安全法律法规被追究刑事责任或受到过吊销驾驶证、拘留行政处罚的;交通肇事后让人顶替的;明知是无牌证或已报废的机动车、安全设施、机件不符合技术标准等有安全隐患的机动车、非法改装的机动车而驾驶，或者严重超载等，致死亡一人或者重伤3人以上。笔者赞同浙江省高级人民法院的姿态与做法，尽管不完全赞同其中的某些规定。笔者认为，目前缓刑在适用过程中出现的一些政策上的偏差，是正确方向上走的弯路，只要采取适当的策略，就可以在一定程度上避免。笔者认为，解决目前职务犯罪、交通肇事罪适用缓刑过高的问题，主要应当采用指导性意见的方式来界定“确实不致再危害社会”。归根结底，还是“确实不致再危害社会”的法律规定过于宽泛所致。因此，最高人民法院、各高级人民法院应当借鉴浙江省高级人民法院的做法，总结实践中的经验、找出实践中存在的问题，然后指导性意见，对如何理解“确实不致再危害社会”进行准确的界定。

(二)关于缓刑的适用情节

在1997年刑法中，适用缓刑最基本的标准就是“适用缓刑确实不致再危害社会”;《刑法修正案》(八)对适用缓刑提供了更加细致的标准，即:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”可见，《刑法修正案》(八)对原有的缓刑适用标准进行了重大修正，即“适用缓刑确实不致再危害社会”，不再是缓刑适用的唯一标准，而仅仅是适用缓刑的标准之一。

从绵阳两级法院的司法统计数据来看，缓刑适用的具体情节比较多，包括未成年人、情节较轻、有悔罪表现、积极赔偿、主动退赃、认罪态度好、积极缴纳罚金等，具体说来，也存在一些问题:

1、不宜将“积极缴纳罚金”单独作为缓刑适用情节

“积极缴纳罚金”并非必定是人身危险性小、认罪态度好的表现，而可能是罪犯机会主义的选择。同时，该情节可能导致舆论“向国家支付金钱以获取缓刑”的批评。

2、不宜将“未成年人”单独作为缓刑适用情节

未成年人犯罪是法定减免情节，但并非法定的缓刑适用情节。未成年人犯罪，不一定人身危险性就小。对未成年人适用缓刑，应当结合其他情节综合评价，看是否符合“适用缓刑确实不致再危害社会”。

3、关于“积极赔偿”与“退赃”

两级法院都比较重视“积极赔偿”，将其作为最重要的缓刑适用情节，这可能是受到刑事和解的影响，如果说将“积极赔偿”作为缓刑适用情节还有其合理性，那么将“退赃”作为缓刑适用情节，显然就存在疑问。

三、缓刑适用标准的改革与完善

客观地说，法院的刑事判决书在定罪的描述方面基本符合法律规范，但在量刑尤其是适用缓刑的表述上还存在重大不足，这与法院以往重定罪、轻量刑的工作思路可能也存在一定关联。最突出的问题在于:缓刑适用标准是综合评价，但两级法院的司法档案表明，不少刑事判决书的表述比较简单，往往以“有悔罪表现”、“积极赔偿并取得被害人谅解”、“犯罪的时候尚未成年”等单一表述。或许法官内心有对人身危险性的综合判断，但表现为刑事判决理由的时候就显得不够充分。在笔者看来，在如下方面值得进一步完善:(一)综合理解缓刑适用标准《刑法修正案》(八)对适用缓刑提供了更加细致的标准，即:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”对此，应当有如下理解:

1、适用缓刑最核心的标准应当是“不具有再犯危险”，即不存在人身危险性

犯罪是犯罪人在特定的时间、空间条件下实施的与刑事法律规范相悖的行为。因此，影响犯罪的因素主要包括:犯罪人的个体的因素，犯罪时特定的社会环境和自然环境，特定的刑事法律规范的制定与实施等因素。因此，判断犯罪人的人身危险性不仅仅限于判断犯罪人自身的情况，还需要判断犯罪人所处环境的状况。这可能导致某些人道主义者的批评，犯罪人的人身危险性如果包括了对犯罪人自身因素的判断，则必然蕴含对犯罪人量刑依据引入了非犯罪人自身因素，这是否让犯罪人承担了超越刑事责任以外的社会责任?必须明确，人身危险性的判断是一个事实问题，而不是价值问题。笔者指出，适用缓刑的标准有两条:社会危害性和人身危险性。其中，社会危害性既是事实性判断也是价值性判断———是否具有以及具有何等程度的社会危害性，这是犯罪行为本身的属性，但是这又与特定社会环境下人们的价值观念相当;而人身危险性判断则纯粹是一个事实性判断，它仅仅涉及对犯罪人是否具有再犯可能性的判断。同时，必须明确，再犯可能性仅仅是一种可能性，这种可能性的判断是以犯罪人以往的人身经历以及对犯罪人未来生活状态的判断为依据的，既然是对未来的判断，就必然是一种或然性判断。

2、适用缓刑的第二个标准是“情节较轻”，即社会危害性小

社会危害性是犯罪行为的基本属性，衡量犯罪行为对社会的危害程度，就是考察社会危害性的大小。因此，犯罪行为的社会危害性应当是定罪量刑的主要基准。缓刑适用的标准，自然就应当考虑犯罪行为的社会危害性。但是，什么是社会危害性呢?如何衡量社会危害性的大小呢?作为缓刑适用标准的社会危害性又应当以什么标准来衡量呢?这就是笔者准备探讨的重要问题。所谓社会危害性，就是指犯罪行为对社会的侵犯性。但是，并非所有对社会的侵犯性都是社会危害性［7］，社会危害性是对社会中受保护的那部分法益的侵犯性［8］。什么是法益?法益就是法律所保护的国民的生活利益，单纯的对社会伦理秩序的违反不应当成为法益侵犯性的内容。因此，死刑的适用标准之一，就是不能单纯地看犯罪行为对社会伦理秩序的违反或侵犯，而是只应当考虑对法益的侵犯性。从另一个角度来看，法益侵犯性与社会伦理秩序的违反又是紧密联系的，所以一般而言，犯罪行为具有法益侵犯性就具有社会伦理秩序的违反性;但是，法益侵犯性与社会伦理秩序的围犯性也经常发生冲突———社会伦理秩序在现代社会具有多元性，因此法益侵犯性与社会伦理秩序的违反性也可能存在不一致的地方。在法益侵犯性与社会伦理秩序相冲突的时候，如果犯罪行为具有法益侵犯的严重性，但是在社会伦理秩序方面却获得了合理的同情，这却可以成为适用缓刑的理由。原因则在于对社会危害性实体内容的探讨。第二，社会危害性的实体内容是什么?我们只有弄清楚社会危害性的实体内容与内部结构，才能够准确判断社会危害性的程度大小，才可以明白缓刑的具体适用标准。笔者认为，社会危害性包括三个方面的内容:(1)犯罪行为对被害人的侵犯。被害人是犯罪行为的直接受害人，是利益的直接受损者，因此犯罪行为的社会危害性首先体现为对被害人利益(包括被害人亲属的利益)的侵犯;(2)犯罪行为对犯罪发生地所在社区利益的侵犯。犯罪行为总是发生在特定的地点或单位、特定的社区，犯罪行为的发生尤其是严重暴力性犯罪的发生，对于整个社区公众的安全感、社区居民共同体意识都可能造成严重伤害;(3)犯罪行为对国家法秩序的侵犯，犯罪行为是对国家法规范秩序最严重、最直接的挑战，直接损害国家法规范的权威，导致国家公信力下降。

3、缓刑适用标准应当坚持综合判断原则

应当说，现行刑事司法实践中存在的诸多缓刑适用情节的表述都有不规范、不妥适的地方。无论是未成年人、孕妇、年满75周岁的老年人等主体情节，还是诸如自首、立功、未遂、中止、预备等法定量刑情节，亦或是“认罪态度好”、“积极赔偿、取得被害人谅解”、“积极退赃”、“积极缴纳罚金”等，都不能单独成为缓刑适用的标准。至于说“情节较轻”等模糊、笼统的表述，更不宜作为缓刑适用的标准。适用缓刑，应当坚持综合判断的原则，即同时具备如下条件:(1)情节较轻，亦即社会危害性轻，譬如说具备未遂、预备、从犯等量刑情节，或者虽不具备上述情节但综合评价确实社会危害性轻微①;(2)人身危险性较轻，亦即再犯可能性小，譬如说具备中止、积极消除犯罪影响、积极赔偿取得被害人谅解、认罪态度好、赔礼道歉等法定或者酌定量刑情节;(3)对所在社区没有重大不良影响，亦即对罪犯适用缓刑，取得了所在社区居民大部分的谅解，或者该犯罪在所在社区未产生重大不良社会影响，适用缓刑不至于令所在社区产生强烈的道德义愤等。需要明确的是，由于刑法修正案(八)的修改，今后人民法院的判决书，凡是判处缓刑的，都必须阐明理由，对“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四个缓刑适用标准逐一论证。

(二)对于暴力犯罪和交通肇事罪适用缓刑应当更为谨慎

1、对暴力犯罪适用缓刑应当慎重

刑事司法实践中，对于故意伤害、、抢劫等暴力犯罪，如果根据量刑情节可以判处三年以下有期徒刑的，可以适用缓刑，但在适用缓刑的时候，应当慎重考虑。在中国GDP高速发展，人民群众的物质生活水平已经大幅度提高的时代，纯粹的财产性犯罪可以较多地考虑适用缓刑，以缓和司法解释滞后造成的矛盾。例如盗窃罪，数额较大的标准是500－1000元，但2011年的经济水平已经比1997年的经济水平翻了一倍不止，排除通货膨胀的因素也应当将盗窃罪数额较大的标准大大提高。但目前司法解释尚未变更，优秀的司法工作者应当与时俱进，站在构建和谐社会的政治高度，以宽严相济的刑事政策为指导，对虽然构成盗窃罪但数额并不大的罪犯大胆适用缓刑。同时，人民的物质文化生活水平越高，对人身权利的关注就越高。故意伤害、、抢劫等暴力性犯罪，不仅侵害了被害人的人身权益，更对整个社会大众造成潜在的人身安全威胁，对此，应当区分财产性犯罪和暴力性犯罪，综合评判其社会危害性与人身危险性。法官最忌讳的是，简单地以法定刑来核定社会危害性程度。最简单的例子:盗窃5000元钱的法定刑与砍断一条大腿的法定刑都是三年以上十年以下，难道盗窃被害人5000元钱就等于砍断被害人一条大腿?!

2、对交通肇事罪适用缓刑应当慎重

从绵阳两级法院的司法档案来看，交通肇事罪适用缓刑的比例较高，这不仅是绵阳市的个案，也是全国性的问题。如前所述，2006年，山东高院的统计数据表示，交通肇事罪的缓刑率为81．5%。不少法官认为，交通肇事罪是过失犯罪，而且大多数案件被害人都能够获得保险公司的赔偿，罪犯也能够给予额外的赔偿，在刑事和解的大环境下适用缓刑不存在法律上的障碍。严格地说，这些司法考量并没有什么错误，甚至符合当前的一部分学术思潮。但笔者坚持认为，对交通肇事罪适用缓刑应当慎重，尤其是在缓刑率过高的情况下，可能引发不少社会问题。《刑法修正案》(八)增加了危险驾驶罪，危险驾驶罪是抽象危险犯，不需要造成严重后果，其法定刑仅为拘役。危险驾驶罪出台的背后，是极高的交通肇事死亡率。《新京报》2004年8月15日报道:据有关部门统计，我国是道路交通事故死亡人数最高的国家，连续数年一直居世界第一位。据公安部有关人士报告，2001年中国交通事故死亡人数为10万人，而同年美国的数字为4万人，日本为1万人。据全球各交通和警察部门的统计，2003年全世界交通事故死亡人数为50万人。其中，中国交通事故死亡人数为10．4万人，美国、俄罗斯的死亡人数分别为4万人和2．6万人［9］。

2001年，全国交通事故死亡人数10．6万人;2002年，全国交通事故死亡人数10．9万人;2003年，全国交通事故死亡人数10．4万人;2004年，全国交通事故死亡人数9．4万人;2005年，全国交通事故死亡人数98738人;2006年，全国交通事故死亡人数89455人;2007年上半年，全国交通事故死亡人数3．7万人;2008年，全国交通事故死亡人数73484人;2009年，全国交通事故死亡人数67759人［10］。2010年，全国交通事故死亡人数65225人［11］。这些数据触目惊心!其惨烈程度远甚于现代社会任何一场战争［12］。在这样的背景下，交通肇事罪高缓刑率确实值得再探讨。同时，更为重要的，交通肇事罪这样的轻罪，至《刑法修正案》(八)生效以来，尚无一人适用缓刑。这与交通肇事罪的高缓刑率更形成了重大矛盾!从理论上说，交通肇事罪虽然是过失犯罪，但考察交通肇事罪是否应当适用缓刑，需要考察其历史违章纪律、是否酒后驾车、吸毒后驾车等其他情节。如果罪犯基本上没有重大违章记录，适用缓刑尚可以说得过去，但不对其违章记录或者危险驾驶方法进行考察就适用缓刑，缓刑判决就未必妥当。

(三)应当建立缓刑适用的量刑前调查程序

在英美量刑程序中，缓刑官通过调查来提交“量刑前报告”的制度，已经成为法官获取量刑信息的重要途径，也是法官形成量刑裁决的事实基础。中国在少年司法改革中也建立了相类似的“社会调查报告”制度。然而，在成年人案件的量刑程序中，中国最高法院还没有构建类似制度的设想，那些积极推动量刑程序改革的地方法院也没有开始相关的制度探索［13］。

笔者认为，中国目前的量刑程序尚未引入正式的“量刑前调查”制度，但部分地方法院已经开始试点，如姜堰市人民法院《规范量刑程序指导意见(试行)》(姜法［2008］31号)就提出要搞量刑的审前调查。笔者认为，中国的量刑前调查制度应当从社区矫正入手，首先对缓刑等社区刑罚建立量刑前调查制度，对评定被告人人身危险性的诸多因素进行调查，控辩双方可以对量刑调查报告内容进行辩论，法官在听取辩论意见后综合评判，以避免目前缓刑等社区刑罚适用的“纯粹内心判断”的弊端，营造公开、公平的量刑辩论法庭环境。