行政管理中代履行制度的应用

【摘要】本文从探讨行政管理中代履行制度的应用角度出发，阐述了代履行制度的基本概念、代履行的三方法律关系和代履行应遵循的四大原则，分析了代履行制度在我国法律实践中存在的问题，提出了完善代履行制度的若干建议。

【关键词】行政管理；代履行；制度完善

一、代履行概述

（一）代履行概念。

代履行是指义务人不履行具体行政行为规定的义务且该义务又可以由他人代为履行时，行政机关自行或委托无利害关系的第三人代为履行，并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行方式。代履行仅适用于交通安全、环境污染防治和自然资源保护三个特殊领域。

（二）代履行的法律关系。

代履行制度从定义上分存在行政机关、行政相对人、第三人之间三方法律关系主体，可分解为三个法律关系。

1.行政机关和行政相对人之间的法律关系。

这是代履行制度的核心部分。《行政强制法》规定，在符合实施代履行的适用条件时，行政机关可以代履行或者委托无利害关系的第三人代履行，行政机关实施代履行后，产生的行政后果直接作用到行政相对人，行政相对人需要对行政机关所做出的代履行决定承担相应后果，如果代履行行为侵害了行政相对人的合法权益，行政相对人只能以行政机关为对象，提出行政救济。

2.行政机关和第三人之间的行政合同关系。

在代履行中，行政机关和第三人是具体行政事务委托关系，双方的法律关系是通过签订行政委托合同而实现的，行政机关和第三人由此而产生的纠纷由行政诉讼解决。行政机关在行政合同执行时具有行政优先权，行政合同在履行过程中，第三人无正当理由拒绝履行其已经接受的代履行委托，行政机关可以单方面解除或变更合同。

3.行政相对人和第三人之间的附从义务关系。

在代履行中，行政相对人和第三人之间没有法定的义务存在，第三人实际上是代替行政相对人履行义务，第三人履行义务时行政相对人要承担因执行而产生的协助或容忍义务，行政相对人如阻碍代履行人的执行行为，第三人可以请求行政机关行使国家公权力与予以保障。

（三）代履行应遵循的四大原则。

1.代履行的法定原则。

《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”从上述法条可以看出，代履行作为一种法定的行政强制执行方式之一，代履行只能通过法律来设定，其他法律规范形式不能设定行政执行权的主体。这一原则是指代履行主体的设定和实施必须是法定的，代履行主体必须严格依照法定的权限、范围、条件、程序实施行政强制。没有法律根据或违法法定程序的行政强制是违法的，不仅不能产生预期效果，代履行主体还要承担相应的法律责任。

2.代履行适当原则。

《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这是代履行的适当原则。这一原则要求无论在代履行设定还是在代履行的实施中，都坚持适当性标准。在保证实现行政管理目的的基础上，尽量选择非强制方式，或者选择程度较轻的强制方式。

3.说服教育和强制相结合原则。

《行政强制法》第六条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”实施行政强制，坚持教育和强制相结合的原则，亦是对代履行适当原则的具体诠释。在采取代履行或其他行政强制执行方法前，应当对行政相对人进行说服教育，催告当事人履行义务，使双方达成一致的认识，做到以理服人。相对人经说服教育自觉改正违法行为，履行法定义务的，行政主体就应当停止代履行。这在代履行中重点强调的代履行决定书和代履行催告期限的具体要求中，都得到了体现。

4.权力救济原则。

代履行在行政行为中属于不利行为，对行政相对人具有侵益性，这种行为的属性决定了行政强制权的行使必须受到更多的监督制约，以确保被强制人的合法权益不因代履行行为的违法或不当行使而受到损害。《行政强制法》第八条规定：“公民、法人或其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或其他组织因人民法院在强制行政中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这是《行政强制法》对当事人权力救济原则的立法确定。在行政事务中，行政机关作为代履行的实施主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益，否则，行政相对人可以要求提起行政诉讼。如洛阳血站街头采血车被城管拖走事件的发生，无偿献血是一个公益事业，无偿献血工作的开展代表着一个城市文明的指标。显然，城管部门强制执行的行为不符合代履行比例原则，扩大了对行政相对人合法权益的损害，影响了无偿献血公益事业的开展，造成了负面社会影响。洛阳血站作为一个非盈利组织，在社会中承担着为全市几十家医院提供血液的责任，城管作为行政主体，在实施行政行为时应兼顾行政目标的实现及保护相对人权益之间的平衡，城管拖走街头采血车的目的是为了维持市容市貌，但是，城管部门的行政强制行为，中断了血站的街头正常血液采集工作，影响了血站对当地医院的正常供血。在上述行政强制执行事件中，血站作为行政相对人，在社会中血站采血、供血合法权益受到的损害远远要大于城管部门实施行政强制执行的目的——恢复当地街区的市容，对此笔者认为，血站应该要求按照比例原则，对城管部门提起行政诉讼，要求恢复街头采血车的停放权力，保护自己的合法权益。

二、我国代履行制度的法律实践

(一)代履行制度在我国法律实践中的体现。

代履行，最早在德国的行政法中提出。之后，由于其在弱化强制性和节约行政成本方面的制度性优势，代履行逐步在日本、韩国等大陆法系国家不断得到继承和发展。我国在《行政强制法》出台前，代履行在现行法律、法规中就已经有所规定。但是并没有明确写明是代履行。2012年1月1日《行政强制法》颁布，代履行首次以正式的法律概念在我国的制定法中提出。本法对代履行实施程序、代履行费用、代履行主体责任、即时代履行等相关问题进行了明确具体的规定。并更侧重于保护公民权益的实现，较好地实现了公民权利保护和行政管理效率的平衡。

(二)《行政强制法》规定的代履行存在的问题。

代履行是在行政强制执行中适用简化程序，在较短的时间内，使用较小的成本，能够完成合法具体的行政行为，从而提高行政工作效率。但是，这一方式在我国行政事务中也存在着不少问题。

1.代履行实施主体的选择问题。

《行政强制法》第五十条规定：“行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。”这就表明我国代履行主体由行政机关和无利害关系的第三人组成。代履行实施主体在各国代履行理论中一直存在着争议，在实践上的做法也有不同。我国在特殊情况下某些单行法规定，行政事务或情况紧急或不宜由第三人代为履行，可由行政机关代履行。但是在普通行政事务中，如果行政机关作为代履行执行的主体的话，极易和直接强制相混肴，不仅使制度混乱，也使行政相对人无从判别。行政机关和第三人作为两个代履行执行主体，在代履行事项发生时由那个主体实施代履行，具体代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等，《行政强制法》都没有作出具体明确的规定，这就使我国在代履行执行过程中，执行人和被执行人就权力争议问题上埋下一系列的矛盾和纠纷的隐患。

2.代履行收费标准认定的纠纷。

《行政强制法》对代履行费用只笼统地用“成本合理确定”这几个字来认定，至于“合理”的参照标准什么，该法规并未对合理成本的认定标准给予具体的规定。因此，在行政事务中，代履行人和行政相对人在代履行收费标准认定上容易产生矛盾和纠纷。并且，这种法律漏洞往往导致代履行执行垄断价格的出现。

3.缺乏对第三人的规定。

第三人的选择在代履行中尤为重要，为了更好地保护行政相对人的利益，尽量减少因代履行而造成的损害，在行政事务中，我们要求实施代履行的第三人必须具备专业的知识和技能，以及能代表行业标准的资质。这也是行政机关委托第三人代履行的重要原因，然而这些《行政强制法》在法律条款中，对代履行中第三人应具备的条件、资质以及遴选标准完全没有规定，只是将第三人笼统的规定为没有利害关系的第三人。而这个利害关系具体是指什么，在《行政强制法》中并没有具体的规定。这就给行政机关在第三人的遴选上造成法律漏洞，导致第三人的执业资质不规范。

三、我国代履行制度的完善建议

(一)完善权力监督机制，确认代履行的执行主体。

1.完善行政强制规范，实施权力监督制衡机制。

权力作为集中、专制的代名词，如果没有约束，就始终有被滥用的倾向，这是人类历史的经验。权力应当受到制约和限制，代履行作为行政强制间接执行的方式之一亦然。在我国行政强制方面的法律还在不断完善和健全的过程中，对行政机关规范尚不健全，《行政强制法》赋予行政机关一定的自由裁量权，选择代履行执行主体，这就使代履行执行过程中容易产生一些行政强制权力滥用的现象，加深了社会群众与政府机构的矛盾纠纷。笔者认为，应当按照行政事务中出现的问题，针对行政强制法律法规中的代履行救济程序、代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等方面进行修订，确保行政相对人的合法权益不受到损害。同时为了确保法律的顺利实施，我们应当加强司法审查对行政强制执行权本身的监督和制约的规定。笔者建议，在行政代履行执行权运行过程中监督制约可以分两个层面。其一是建立上下级监督汇报制度，规定上级行政机关对下级行政机关代履行工作负有业务指导及监督义务。上级行政机关对本辖区行政机关代履行委托事项下达限期执行的指令，实行领导问责制。其二是行政相对人或利害关系人对代履行执行主体进行监督，这也是最为积极、有效的监督。在代履行执行过程中，必须要保障行政相对人知情权。代履行执行主体应当及时向行政相对人告知代履行相关事项，并通过网络、报刊等途径适时公开代履行执行进展情况，使代履行执行工作处于社会监督之下，确保代履行合法合规进行，使代履行执行工作的公信力得到增强。

2.确认代履行的执行主体。

在代履行的执行主体的选择方面，笔者认为，行政主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益。除少数法律规定的特殊情况外，行政机关应尽量由第三人作为代履行的主体。这样做有利于政府职能定位、理顺行政管理关系、进行合理社会分工，降低代履行成本，缓和行政机关和行政相对人的矛盾。

(二)规范代履行收费标准。

为了规范代履行收费标准，减少或避免因此而产生的纠纷，防止代履行执行价格垄断，笔者认为，代履行费用的合理成本应是指在市场中行业公认的价格为标准。对于违章拖车等简易行为代履行的费用，由执行机构依据市场中行业公认的价格为标准自由裁量，确定合适的数额；对于包括环境污染、破坏自然资源等重大复杂行为的代履行费用，应交付专业机构评估、鉴定，确定代履行所需的费用。

(三)规范对第三人的管理，切实保障行政相对人的合法权益。

1.严格按照相关行业标准和规范在社会上公开征集人选，要求公开、公平、透明竞争，通过专业资质考核选定合格的第三人。

2.在每项具体代履行事项中，建立第三人诚信资料库，对每一个入选的第三人进行诚信评估，同时将评估结果向社会公开。

3.第三人选定后要与其签订行政委托授权合同，对代履行内容、代履行期限、代履行费用等代履行事项进行详细载明。

4.为了防止第三人垄断行政代履行业务，为自己谋求不正当利益，每两年行政机关要更换一次第三人。随着行政法律的完善与发展，行政参与和行政合作的深入人心，代履行第三人的不断规范，代履行制度必将在行政强制的实践中发挥更大的作用，体现其特有的制度价值。

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作者：肖翀 单位：西安市中心血站