共犯判断属性研究

一、一场思想盛宴的遗产

2002年10月在武汉大学召开的21世纪第2次（总第8次）中日刑事法学术讨论会堪称中日刑法学界的一场思想盛宴，如此评价并不仅仅因为与会者均为中日双方最优秀的学者，也不仅仅因为会议研讨的主题是刑法学理与立法中“最黑暗与最含混不清”①的“迷宫”②和“绝望之节”③，而主要是因为两国学者从各自的立法规定出发，产生了极具务实精神的对话与碰撞。这种对话与碰撞不仅在现场激起了激烈的思想交锋，也成为日后进一步自我反省的宝贵遗产。

例如，在会议之中，陈兴良教授和高桥则夫教授分别就间接正犯做了主题发言；然后，在研讨部分，中日学者围绕教唆未满十四周岁的人犯罪是否成立间接正犯展开了争论。陈兴良教授等我国学者主张，教唆未满十四周岁的人犯任何罪都构成间接正犯，并举了母亲指使未满十四周岁的小孩投毒杀人被论以间接正犯的真实案例；高桥则夫教授则追问说，未满十四周岁的小孩到底多大年龄了，因为如果未成年人接近十四周岁而具有是非辨别能力的话，就不能说一切教唆行为都是间接正犯。指示12周岁的小孩抢劫的，在日本判例上就是作为共同正犯处理的；如果小孩有很强的自主性，母亲没有很强地支配儿子行为的话，也不能成立间接正犯。④此时，从双方面对面的交锋来看，中日学者之间的相互不理解似乎是以间接正犯为中心的，即如何理解间接正犯的成立条件以及范围；但是，间接正犯的成立条件与范围和狭义的共犯理论其实一脉相承，其间有相当复杂的问题值得继续探讨。遗憾的是，可能是受限于研讨时间，两国学者未能由责任能力的出发点迈入犯罪论体系的议题，并进而失去了一次分析共犯判断阶层属性的良机。

二、共犯论领域中引入阶层思考的必要性

教唆未成年人实施构成要件的，是否一律以间接正犯论处，与无责任能力者与有责任能力者是否可以成立共同犯罪有关。我国传统的共同犯罪论通常认为，成立共同犯罪以二人以上为要，且均有责任能力。“一个有刑事责任能力的人与一个没有刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。”①如果有责任能力的人教唆或者帮助无责任能力者实施危害行为，教唆者或者帮助者作为间接正犯处理，被教唆者或者被帮助者不构成犯罪；②如果无责任能力者教唆或者帮助有责任能力者，或者主动与后者合谋，同样也不构成犯罪，只有后者构成单独犯罪。③ “共同实行的故意必须存在于有责任能力者之间，不满十四周岁的未成年人不能与成年人一起构成共同犯罪。”④如此认识的后果是，教唆无责任能力的未成年人犯罪的情形在我国全部沦为单独犯罪，那么，在脱离了共同犯罪之框架的前提下，唯有通过将此时的教唆者全部论以间接正犯的途径，才能实现对教唆者的单独处罚。而在日本，责任能力与共犯无关，正犯还是共犯的判断是独立于责任能力进行的，有责任能力者与无责任能力者之间亦可成立共同“犯罪”，仅在判断责任时个别认定而已；因此教唆未成年人犯罪的，仍然应当按照区分正犯与共犯的准则判断其是共同正犯、间接正犯还是教唆犯。⑤无责任能力者与有责任能力者是否可以成立共同犯罪，又与犯罪论体系的构造有关。我国传统的犯罪构成论认为，任何人构成犯罪都必须具备客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，并且只有同时具备四个要件，才能构成犯罪，那么，要求共同犯罪的人都具有责任能力就是理所当然之事。而在日本的三阶层体系之下，构成要件符合性、违法性和有责性是逐步递进考察的不同阶层，责任能力是在有责性阶层才予判断的事项。与之相对应的是，正犯与共犯的区分则只是确定不法内涵的一个步骤，是在之前的构成要件符合性阶段或者不法（构成要件符合性＋违法性）阶层完成的，责任能力的有无与共犯判断分属于两个不同的阶层。换言之，各行为人是否有责任能力是个别判断的事项，与不法内涵无关，与作为不法类型的共同犯罪自然也无关。因此，不仅有责任能力者与无责任能力者可以成立共同犯罪，数个无责任能力者之间其实也可以成立共同“犯罪”，只是因为无责任能力而均无罪责罢了。

究竟应该继续坚持我国的平面的四要件论，还是引入阶层体系，是一个过于宏大的议题，在这里不能详细展开。与本文有关的是，如果不区分犯罪成立的阶层，我国的共犯理论将面临一系列无法解决的难题。

例如，张明楷教授在其教科书中令人信服地批评指出，如果要求“二人以上”都必须达到法定年龄、具有责任能力，将存在着以下难以解决的问题：（1）13周岁的人与16周岁的人共同妇女的，是否属于的共同犯罪，16周岁者应否按处理？（2）13周岁的人与16周岁的人共同抢劫的，是否可以对16周岁的人以抢劫的共同犯罪论处并量刑？（3）15周岁的甲谎报年龄录用为司法工作人员，在办案过程中甲与不具有司法工作人员身份的联防队员乙共同使用暴力逼取证人证言，如果甲乙不构成共同犯罪，如何处理乙的行为？（4）无责任能力的A与有责任能力的B共同伤害他人，但无法查明谁的行为导致了伤害结果，如何判断B是伤害的既遂还是未遂？⑥ 在另一篇论文中，张明楷教授继续质疑道，16周岁的甲应邀为13周岁的乙入室盗窃望风的，应当如何处理？⑦ 此外，在相同的意义上，陈洪兵博士也总结性地指出：“未达刑事法定年龄、不具有刑事责任能力的人不能与达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人成立共同犯罪，是有疑问的。”⑧显而易见的是，上述疑问并非多么极端的假设，而是多发常见的现实问题。然而，如果坚持共犯人均须具有责任能力的观点，对它们的回答将严重违背国民的法感觉而无法在刑事政策上被接受。例如，在张明楷教授提出的问题中，难道我们能够忍受，分明与他人与共同抢劫的人，却不以和共同抢劫论处吗？分明共同实施了暴力取证的甲，却因为有身份者未满十六周岁而无罪吗？分明共同伤害他人既遂，却仅仅由于A无责任能力而必须对B论以未遂吗？最极端的是最后一个质疑，帮助无责任能力者的行为，难道可以以“正犯”无责任能力为由，而全部无罪处理吗？① 这些怀疑无不表明，一旦将视角转到共同犯罪论的领域，平面的犯罪构成论是多么不具有可适用性。

笔者认为，传统的四要件论缺少位阶观念，没有区分不法与罪责，致使以其为基础的、我国传统的共同犯罪论同样忽略了区分不法与罪责的阶层属性，导致将个别性考察的“罪责”也纳入共同的“不法”范围之内，因而陷入个别与共同的冲突之中，难以自拔。倘若勉强适用四要件论于共同犯罪论领域，导致的后果无非是，一方面，共同犯罪的范围被不当地大大缩小了，以致不能对一些应予刑罚处罚的行为进行处罚，例如只是帮助未成年人“犯罪”的行为就是如此。此时，由于正犯的缺位（无责任能力），显然不能单独对帮助行为加以处罚。然而，实际上，不法意义上的正犯此时并未缺位，其仅系无责任能力而已，对从属性的帮助行为进行处罚就不仅是必要的，而且也是毫无障碍的。另一方面，间接正犯的范围被不当地扩大了，导致间接正犯理论濒临破产的边缘，例如只是单纯教唆未成年人“犯罪”的行为却被论以间接正犯。在学理上得到一致承认的是，间接正犯的实质在于对工具的意志支配，然而教唆未成年人犯罪者显然并未彻底支配了未成年人的意志，一律论以间接正犯，就无限扩大了间接正犯的范围，也破坏了间接正犯的实质之所在。

面对种种学理与实务上的困境，我们再也不能无视共犯判断的阶层属性了，挣脱平面的四要件论的束缚，将阶层思考引入共犯论之中，成为完善我国共犯学理的当务之急。当然，引入阶层思考仅仅只是开始，必须继续深究的是：正犯与共犯的区分究竟应当在哪一阶层之内进行？此一问题的答案其实并不难寻，在作为阶层体系发源地的德国刑法学中，其共犯学理清楚地表明，尽管不无疑虑，正犯还是共犯的判断应是构成要件或者不法之内的问题。

三、共犯判断的阶层属性：以德国的共犯理论为参照

德国的共犯理论从其产生之初就是围绕构成要件来讨论正犯与共犯的界限问题的，并通过限制的行为人概念和共犯的限制从属性，在今天愈加清晰和坚定地维护着共犯判断的阶层属性。

（一）以构成要件为中心的共犯理论

众所周知，作为共犯判断的前提，德国刑法学理上历来有限制的行为人概念（restriktiver　Tterbegriff）与扩张的行为人概念（extensiver　Tterbegriff）之对立。② 在共犯学理的发展过程中，二者发生过激烈碰撞，但“绝大多数观点都是在构成要件层面进行研究的”③，却是不争的事实。

就限制的行为人概念而言，其早期的立场在一种非常狭隘的意义上理解正犯，认为正犯必须与具体构成要件的条文紧密结合在一起，直接实现了犯罪的因果惹起才是正犯的决定要素。④ 那么，正犯就只能是那些客观上亲自实现了构成要件要素的人，即客观上亲自实施了“典型的实行行为（typische　Ausführungshandlung）”之人。① 正犯之外的共犯虽然看似与正犯共同引起了结果之发生，但由于不是直接实现犯罪，只有经由对正犯行为的从属性，才得以确立其可罚性。教唆犯与帮助犯因此是将可罚性扩张至那些按照具体条文原本不是行为人的人，是刑罚扩张事由。② 准此以论，则正犯与共犯的区分仅在于是否亲自直接实现构成要件一点而已。

上述看法自然遭到许多批判，其中比较重要的两点是，一方面，有学者批评该观点是一种自然主义的刑法观，缺少对刑法的规范理解，只是形式地根据实行行为来判断正犯与共犯，根本就不能真正区分正犯与共犯；③另一方面，将正犯严格限制于亲自实施了典型的实行行为之人，就无法令人信服地将间接正犯纳入正犯体系之内，致使其不得不沦为教唆犯，从而形成一系列学理上的不协调。④ 其实，之所以产生这些疑问，是与支持限制的行为人概念的形式客观说联系在一起的。在相当长的历史时期内，甚至在限制的行为人概念正式形成之前，形式客观说都是德国刑法学理的主流观点，当限制的行为人概念得以明晰化之后，主流观点当然也是结合形式客观说来阐释限制的行为人概念的。正因为如此，限制的行为人概念之早期立场才会有前述与形式客观说如出一辙的不足。

为了抵御各种反对意见，形式客观说曾经提出过一些新的论证。例如，为了区分正犯与共犯，他们将行为无价值划分了不同的等级，认为实行行为属于正犯，附随行为属于共犯；⑤为了吸收间接正犯，他们借助“单纯的生活用语习惯（einfacher　Lebenssprachgebrauch）”，认为将利用他人实施犯罪者视为正犯符合人们的日常用语习惯等。⑥ 但是，受限于自然主义与形式主义的方法论上的欠缺，无论其如何调适自己的立场，总是不能为正犯与共犯的区分提供一种富有目的论色彩的价值判断视角。⑦ 限制的行为人概念因而转向各种规范的、实质的学说寻求支撑。即作为对形式主义的克服，发展出必要性理论、同时性理论、物理的与心理的因果关系理论、优势理论等各种实质的客观说；⑧作为对自然主义的克服，逐渐形成了充满规范色彩、并融入了刑事政策与目的论思考的犯罪支配理论。后者已经成为限制的行为人概念在今天的代表性立场。⑨各种学说的利弊得失不必再去深究，但是在繁复的名目背后，与形式客观说相较而言没有改变的是，正犯与共犯的判断标准始终是是否直接充足了构成要件，毋宁说不同的仅仅在于，构成要件的充足与否不再是形式的、客观的判断，而是实质的、规范的判断。

耐人寻味的是，同样为了克服早期限制的行为人概念之不足，另有一些学者不再坚持限制的行为人概念，反而开始提倡旨趣完全相反的扩张的行为人概念。他们认为，对正犯与共犯而言，重要的不再是“典型的实行行为”，而是诸参加者对犯罪结果的责任。⑩ 按照条件关系意义上的因果法则，所有引起结果的人都是结果发生的等价的原因，因此，引起了符合构成要件的法益侵害的人就应当都是正犯，正犯与共犯之间原本应当是没有差异的，刑法分则的构成要件不是为狭义的正犯而设，而应当涵括了每一种参加形式。换言之，每个参与者（教唆犯与帮助犯）原本都是正犯，只是由于总则的规定，才不得不与正犯分离，总则规定在此意义上即为刑罚限缩事由。①扩张的行为人概念将每个行为人的行为都和构成要件直接联系起来其实有相当的合理成分，亦可轻松解决所谓间接正犯的疑问。但是，视每个参加者皆为正犯在德国是很难被接受的理论，至少在刑法明文规定的亲手犯、行为犯和附有特别情状的犯罪，以及身份犯（义务犯）中，无相关要素的人是不能被称为正犯的。② 在构成要件的确定性方面，扩张的行为人概念也存有疑虑。只有当构成要件指涉的是某种确定的犯罪行为时，才可以发挥其保障机能，而在对犯罪行为的纯粹因果解释中，实际上导致的是构成要件的消解，犯罪行为的确定性于是不再确定，保障机能也就无法有效实现。③ 而且，扩张的行为人概念因为主张客观行为在因果力上是等价的，最后往往不得不从主观要素上寻找正犯与共犯之间的不同，沦为主观理论；④或者如果将其方法论基础贯彻到底的话，扩张的行为人概念最终的归宿其实只能是单一的行为人理论。⑤ 而无论主观理论还是单一行为人体系，如同下文即将论述的那样，都由于各种不足，只有有限的意义。

在上述是非之外，不难看出的是，扩张的行为人概念虽然在正犯与共犯关系的理解上完全不同于限制的行为人概念，其本身却也是紧密围绕构成要件来理解正犯与共犯的，甚至比限制的行为人概念联系得更为紧密，因为在扩张的行为人概念看来，共犯的行为也直接符合了刑法分则规定的构成要件。那么，作为阶段性的结论，几乎可以肯定地说，德国的共犯理论历来都是以构成要件为中心的。

（二）反对的路径

学理上并非没有脱离构成要件论及共犯的理论，比较重要的有主观说与单一行为人体系。鉴于二者在国内都有较为充分的介绍，以下仅结合等价理论（quivalenztheorie）简要分析其方法论基础，并辨明其与构成要件的关系。

19世纪下半叶，自然主义的方法强烈地影响着刑法学理，正犯与共犯的区分也不例外。虽然当时主流观点坚持的仍然是形式客观说和从属性理论，以v．Buri为代表的一些学者却根据等价理论提出了新的看法。按照等价理论，所有条件都是导致结果发生的等价原因，共犯与正犯当然都是引起犯罪结果的条件，则认为共犯必须从属于正犯就是矛盾的说法，毋宁说二者在客观层面具有相同的意义，是完全等价的。⑥ 此等理解成为随后主观说和单一行为人体系兴起的催化剂：就主观说而言，既然正犯与共犯在客观层面是无法区分的，区分的标准转移至主观层面就再理所当然不过了；就单一行为人体系而言，既然所谓的共犯与正犯是等价的，区分他们就没有实质意义，不如说剩余的问题仅仅在于在量刑时分别考虑各自的情节而已。

等价理论及其方法论基础———自然主义———实际上有两方面的含义，一方面，所有条件皆属等价；另一方面，因果关系对客观归属之判断具有决定性的影响。其隐含的前提是，只有结果无价值，即法益侵害的因果引起才是归属的客体；不法的概念因此单向度地与结果联系在一起。但是，行为与结果之间的因果关系本身既体现不出可罚性的价值判断，也体现不了需罚性的目的需求，相反，只有在行为的社会意义关联之中才能够探寻出正犯与共犯的归属结构。正是因为这样的原因，主观说与单一行为人体系在德国一直处于非常边缘的地位。与本文有关的是，主观说与单一行为人体系的兴起，无异于将共犯理论逐出构成要件，表现出共犯判断阶层属性的不同取向。在主观说之下，共犯仅在主观层面方得以确立，而在当时的古典体系及心理责任论中，主观心理是责任要素，并不是构成要件要素，共犯与正犯的区分于是被推移至有责性阶层。

在单一行为人体系之下，共犯在名义上已经不存在了，正犯与共犯的界定就既不是在构成要件符合性阶层，也不是在有责性阶层进行的；只是在量刑层面，被统称为行为人的正犯与共犯才或多或少地显现出不同的影响。当然，由于今天几乎没有德国学者支持主观说和单一行为人体系，其对共犯判断阶层属性的这种影响其实相当有限。

（三）共犯判断阶层属性的明晰化

德国的共犯理论固然历来是以构成要件为中心的，持反对路径的主观说与单一行为人体系也一直不受重视，但是这绝不意味着共犯判断的阶层属性在德国是不言自明的。相反，在相当长的时期之内，共犯判断究竟是“主观构成要件还是客观构成要件的问题、是不法还是罪责的问题、抑或是作为‘犯罪的特别形态’存在于被划分的体系之外”①，其实都处于非常模糊的状态之中，并在许多具体问题上采取着自相矛盾的立场。

例如，在学理上，针对共犯从属性的程度，德国较早的学说是极端从属性说，即共犯的有责性与否也是从属于正犯的，则二者的联系就延伸至有责性的领域，而不再局限于构成要件符合性了；针对共犯的可罚性根据，德国早期较有影响的学说是所谓的“罪责参与理论（Schuldteilnahmetheorie）”，该说同样将共犯的罪责与正犯的罪责捆绑在一起，认为共犯之所以可罚是因为其引起了正犯的有责行为；针对受到强制而实施的免责的紧急避险行为，在判断被强制者是否是正犯时，即使明确主张“行为人理论属于不法理论，因为不法已经就具有人的本性了。然后罪责理论再确定，哪些行为人要为其不法负责”②的威尔哲尔，也得出了否定的结论，其错误显然在于没有准确地理解正犯的不法属性，即免责与否其实与正犯无关，被免责并不影响正犯的成立。而在立法上，1975年以前，德国刑法典一直都没有明确规定共犯与正犯在罪责上的独立性。

共犯判断的阶层属性因此其实有待进一步明晰化。首先要反对的是曾经非常有影响的、主张共犯判断应当游离于阶层体系之外的“特别形态说”。该说与结果指向的不法理论有关，倘若不法仅仅指向结果，行为人即与不法无关，也就与以不法为基础的犯罪阶层无关，正犯还是共犯的判断因此就只有在阶层认定完结之后作为“犯罪的特别形态”再在共犯论的领域内探讨。③ 罗克信教授对此批判指出，该观点既不符合构成要件的概念，也不符合行为人的概念，因为正犯与共犯在构成要件的意义上显然是不一样的，而且行为人本身就是构成要件的一部分，不能事后才予以认定。④ 在是客观构成要件还是主观构成要件方面，虽然客观说与主观说一度各执一词，现在支持犯罪支配理论的主流观点几乎无异议地认为，正犯与共犯都是客观面与主观面的辩证统一，若无主观意识，即使亲自实施客观行为，亦不能承认犯罪支配的存在。⑤ 在最后也是最重要的、是不法还是罪责的问题方面，学理上的反应更为激烈，如从极端从属性说改采限制从属性说，罪责参与理论为不法参与理论或者惹起说所替代，被强制者须论以正犯亦早已成为主流观点。更难能可贵的是，学理上的新认识最终促成了立法者的改革，1975年修正后的德国刑法第29条明文规定：“对每一个参加者，都不考虑他人的责任而根据其责任予以处罚。”自此以后，共犯判断的属性才彻底与有责性阶层脱离关系。

在与有责性阶层脱离关系之后，还必须明确共犯与正犯的判断究竟属于构成要件符合性的问题还是违法性的问题，抑或二者兼而有之。对此德国刑法学理几乎没有什么异议，虽然正犯与共犯的成立历来是以构成要件为中心的，但违法性当然也对二者具有影响，不能认为正当防卫和紧急避险的人是相关罪行的正犯或者共犯。总之，在德国，共犯与正犯现在被视为构成要件的不法之形式（Form　tatbestandlichen　Un－rechts），其在犯罪阶层体系中的地位如下：首先检验客观的不法前提，然后是犯罪故意等主观的不法要素，紧接着就应当考察正犯还是共犯的问题。在分析犯罪参加之形式时，必须再次从客观的正犯性前提出发，例如，某人是否利用了一个无故意的行为人实现犯罪；之后要查明的是主观的正犯前提，即该人是否对上述客观前提有所认识，例如，是否知道自己使他人陷入了错误。如果两方面的前提都得到肯定，则该人即为实现了构成要件的不法之正犯，之后才可以继续对其有责性进行判断。罗克信教授因此将正犯与共犯的阶层属性图示如下：①

四、不法共犯论②

在我国之贯彻将共犯判断限制在不法阶层是以区分不法与罪责为前提的，如果一种犯罪论体系没有区分不法与罪责，自然不能对共犯判断的阶层属性有清晰认识；另一方面，区分不法与罪责的合理性及其成果，正好可以从混淆共犯判断阶层属性后的种种困境中得以体现。之所以我国刑法学中会出现前文二所言之种种学理与实务上的难题，原因正在于此。笔者认为，即便在我国，亦实有贯彻不法共犯论之必要。

（一）我国刑法学理对共犯判断阶层属性的认识现况

虽然传统的刑法学理没有采纳三阶层的犯罪论体系，故没有关于共犯判断阶层属性的清晰认识，但是，在一种朴素的观念上，我国的共犯理论也是以构成要件为中心的，并在认识程度上类似于德国早期的“特别形态说”。

之所以主张我国传统的共犯理论亦以构成要件为中心，理由在于，我国历来的共犯论述都是将共同犯罪与一般犯罪相提并论的，认为犯罪构成的四个要件是二者的共同基础。早在新中国成立之初的1957年，李光灿先生即指出：“如果说一个犯罪行为是犯意和罪行相结合的话，那么共同犯罪行为便是共同的犯意和共同的罪行相结合，也就是共同的犯罪的主观条件和共同的犯罪的客观条件相结合。”③1979年刑法颁行之后，由李光灿、马克昌与罗平三位先生合著的《论共同犯罪》一书在论及共同犯罪的要件时则完全是从主体、客观和主观的传统视角做出的解读。④ 随着之后共同犯罪研究的丰富，这样的认识也不断深化。例如，陈兴良教授在其博士论文中受当时刑法学理之影响，总结性地说：“犯罪构成是承担刑事责任的基础，一个人的行为是否具备犯罪构成，是划分罪与非罪的根本标准。在共同犯罪的情况下，仍应以犯罪构成作为承担刑事责任的基础。”⑤另一个直接的论据是，针对共同犯罪提出了修正的犯罪构成理论。由于共同犯罪毕竟与单独犯罪不同，在成立要件上具有一定的特殊性，为了维护犯罪构成是一切犯罪成立之标准的基本认识，传统刑法学理于是引入了修正的犯罪构成这一概念，认为共同犯罪的构成要件是对基本犯罪构成的修正，但是仍然符合了具体犯罪的犯罪构成。⑥ 那么，无论是基本的还是修正的犯罪构成，至少可以肯定的是，共同犯罪都是以犯罪构成为中心的。

之所以说我国传统的共犯理论以构成要件为中心只是一种朴素的观念，是因为，我国刑法学中的犯罪构成与德日犯罪论体系中的构成要件并不是相同的概念；即使肯定了我国的共同犯罪理论以犯罪构成为中心，也不能直接说其也和德日共犯论一样，是以构成要件为中心的。但是有一些蛛丝马迹可以说明二者之间藕断丝连的关系。一方面，我国犯罪构成所包含的要素和德日构成要件所包括的内容几乎一致，除了责任能力等个别要素之外；另一方面，修正的犯罪构成概念之引入正是借鉴了德日刑法学理中修正的构成要件之理论。① 那么，倘若不是在严格的学术脉络的意义上看待犯罪构成与构成要件，而是在一种朴素的、直观的认知上比较二者，以犯罪构成为中心和以构成要件为中心其实有相当的可比较之处。

认为共犯判断阶层属性在我国尚处于“特别形态说”的理由则是，历来的教科书都将共同犯罪作为犯罪的一种特殊形态，独立于犯罪构成之外而另成篇章。其内在逻辑大概在于，认为共同犯罪是符合了修正的犯罪构成之后才需要进一步去理解的问题，是具有相当独立性的“特别形态”。如果是这样，那么就和德国早期的“特别形态说”有一定的类似性。可能有人会批评说，即使今天的德日刑法教科书，正犯与共犯也多是作为独立章节而论述的，可见教科书的体系编排与“特别形态说”并无关系。笔者完全同意这样的看法。

这里想强调的其实是编排者的理论认知与“特别形态说”的关系。德国早期的教科书因为受“特别形态说”的影响，所以正犯与共犯均为独立章节；在克服了“特别形态说”之后，为了维持教科书的传统，为了保持篇幅上的平衡———否则构成要件符合性内容就太庞杂了，也为了突出正犯与共犯问题的复杂性，才仍然对其在犯罪论体系之后加以单章阐述。而我国刑法教科书的单章编排方式并没有经历一个否定“特别形态说”的过程，所以笔者揣测，该方式表明我国的主流观点在共犯判断的阶层属性上，很可能无意识地落入了“特别形态说”之中。

最后，即使是不再支持四要件，而改采德日犯罪论体系的学者，对于共犯判断阶层属性的认识也不是非常明确。这不仅形式地指借鉴阶层体系的学者们仍然在自己的教科书中将共同犯罪独立于犯罪论体系之外（已如上述，这一点其实无可厚非），更是实质地指他们没有看清共犯判断阶层属性的重要性，并在相关问题上陷入错误认识。例如，关于前文所述的达到法定年龄和没有达到法定年龄之人是否能够成立共同犯罪的问题，一直积极地提倡引入阶层思考的周光权教授即得出了偏离阶层思考的结论：“二人以上，并不要求两个人都具备完全的责任能力，有责任能力者和限制责任能力的精神病人共同实行犯罪的，若后者按照刑法第18条第3款的规定应负刑事责任，二人就可以成立共同正犯。”②从中可以看出，按照周光权教授的观点，有责任能力的人和无责任能力的人仍然是不能成立共同犯罪的，那么，周光权教授就没有在共犯论的领域彻底地贯彻他对阶层体系的提倡。

（二）不法共犯论在我国之贯彻

将原本即有疑问的修正的构成要件理论引入到我国，并改造成所谓的修正的犯罪构成，清楚地显露出在我国贯彻不法共犯论的深切必要。理由在于，既然传统的共同犯罪论能够接受修正的说法，表明共犯充足了修正的构成要件之看法还是有一定启发性的；然而，这种启发性的前提是，仅仅在构成要件的充足上是修正的，违法性和有责性阶层则没有任何修正之处，所以才可以同样对共犯做出违法与否和有责与否的评价；而传统共同犯罪论的借鉴恰恰忽视了，对构成要件的修正与对犯罪构成的修正是完全不同的概念，前者至少不涉及到罪责要素之修正，后者则可能指对构成犯罪的所有条件的修正。那么，在从修正的构成要件变身为修正的犯罪构成时，不法与罪责这两种不同的评价就被等而视之了。笔者认为，既然愿意借鉴修正的构成要件理论，就应当连带借鉴不法与罪责之区分，才能真正摆脱我国传统共犯学理与犯罪构成理论之间的紧张关系，并为告别类似于“特别形态说”的模糊立场，彻底在我国贯彻不法共犯论培育出真正的土壤。

果真如此，则本文第二部分所介绍之难题，如果以共犯判断是不法形态的立场观之，将完全不成其为问题。因为在区分了不法与罪责的体系下，不法是连带的，罪责是个别的，只有不法才可以被“共同”，罪责则应分别判断。责任能力由于是有责性的要素或者前提，对不法判断没有影响，则犯罪的多个参加者是否具有责任能力，对于共同犯罪的成立与否即失去了作用力。那么，15周岁的人和13周岁的人就可以成立，教唆12周岁的人犯罪的未必都是间接正犯，帮助精神病患者杀人的自然也可以论以故意杀人罪的帮助。只是在、教唆或者间接正犯、帮助等确定之后，进而个别地考察各行为人的罪责时，未达法定年龄者以及精神病患者由于自身没有责任能力而无罪责而已。而传统的犯罪构成论则因为抹平了不法和罪责之间评价对象与评价性质的差异，连带的要素和个别的要素被混杂在一起，均被纳入了“共同”的范围之内，当对需要单独评价的责任能力也提出了共同的要求时，就难免出现前文所指出的、顾此失彼的窘况。就此而言，共犯判断阶层属性的引入，不仅是解决一系列学理和实务难题的需要，也反衬出传统犯罪构成论亟待完善之处。

准此而论，不只是责任能力，其他的罪责要素同样应当退出共犯判断的领域。在期待可能性的认定上，有无期待可能不影响共同犯罪的成立。例如，甲、乙掉到河里后同时抓住一根木头，在木头快要下沉时，甲请求岸上的丙扔石头砸乙，使乙松手后被淹死。甲在紧急状况下为保命而请求他人杀乙的行为虽是不法，但欠缺期待可能性，故而得以免责。成问题的是，丙的行为该如何考虑？基于一个免责的教唆而杀人的，杀人者是否是不法？是否有责？教唆者和杀人者是否成立共同犯罪？按照本文不法共犯论的立场，甲、丙属于故意杀人的共同犯罪，甲是教唆犯，丙是正犯，甲虽然没有期待可能性而免责，但该免责事由仅对其本人有效，不能免除丙的责任，除非丙也存在着独立的免责事由（例如是甲的监护人等），否则就仍然有责。类似的状况其实并不罕见，在赃物犯罪中，“本犯人处分由其犯罪所得的财物的，通常是关于本犯的不可罚的事后行为，不另构成犯罪；所以，本罪的主体只能是本犯的正犯之外的人，包括单独正犯和共同正犯。本犯人即使教唆、帮助他人实施有关其赃物的犯罪的，也不可罚。但他人和本犯人一起实施不可罚的事后行为的，他人构成犯罪。”①之所以如此，显然是因为期待可能性的影响，即本犯亲自或者教唆他人实施赃物犯罪的，由于欠缺期待可能性才不可罚；而他人和本犯一起实施的，虽然本犯没有期待可能性阻却罪责，但其处分赃物的行为仍属不法，故而他人才可以仍然成立赃物的犯罪。

在期待可能性的场合，要特别注意的是，必须区分是因为不符合构成要件而不成立不法，还是因为没有期待可能性而免责。如果是前者，将排除共同犯罪的成立，后者才个别性地免除无期待可能性之人的责任。

例如，刑法第307条规定的帮助毁灭、伪造证据罪，“由于本罪的行为是帮助当事人毁灭、伪造证据，也就排除了当事人本人毁灭、伪造证据构成犯罪的可能性。”②因此当事人自己毁灭、伪造不成立本罪不是直接因为没有期待可能性，而是不符合本罪的构成要件，那么，当事人教唆、帮助或者和他人一起毁灭、伪造证据的，不成立本罪的不法，自然也不能和他人成立本罪的共同犯罪，即他人无需为当事人的行为负责。不过，有学者对此提出了相反的看法，认为“本犯教唆他人毁灭、伪造证据的，也不构成本罪的教唆犯。本犯将与自己有关的犯罪证据加以毁灭的，不具有期待可能性，不构成毁灭、伪造证据罪。”③笔者认为，如果主张本犯只是因为没有期待可能性才不构成本罪，那么本犯其实可以在不法层面上成立本罪的教唆犯、帮助犯和正犯，有期待可能性的他人则不仅应当为自己的不法负责，亦应当为成立了共同犯罪的本犯实施之不法负责。

张明楷教授曾经针对该问题提出折中意见，认为本构成要件要素是客观的责任要素，④但是始终不明确的是，当事人身份究竟是一种构成要件要素还是一种责任要素。不同的定性将有完全不同的影响：如果是构成要件要素，则只要不符合就不是该罪的不法，无需具体地判断期待可能性的有无；如果是责任要素，则仍属本罪不法，而且要具体地判断期待可能性，并不一定绝对就免责。虽然在单独犯罪时最终的结论看上去似乎一致，但是一旦涉及到共同犯罪时，对其他共犯人会有迥异的影响（是否适用部分实行全部责任之原理）。此时，不法共犯论的意义彰显无疑。

违法性认识的可能性同样如此。在数个共犯人中只有部分人没有违法性认识的可能性时，仅能对该部分人适用欠缺违法性认识的法律后果。兹不赘言。

（三）一个意外的认识：主观要素与共犯判断无关？

至此，不法共犯论的贯彻都没有遇到实质性的阻碍。但是，意外的是，笔者的观点却在罪责要素方面遇到了潜在的反对意见，即在采取不法共犯论的前提下，如果认为故意属于主观的罪责阶层，就不再是共犯判断的要素。例如，张明楷教授从共同犯罪是一种违法形态的相同立场出发认为：“共同犯罪是违法形态，所解决的问题是将违法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题。……在共同犯罪中，违法原则上是连带的，而责任是个别的。至于行为人是正犯还是共犯，有其客观的区分标准，而不取决于主观上有无责任。”①黎宏教授也指出：“在共同犯罪的场合，教唆犯、帮助犯之类的共犯，……只要正犯的行为客观上造成了危害结果，形式上符合刑法规定的犯罪类型就可以了，而并不要求其一定要达到符合刑事责任条件的程度。即纯粹的客观的侵害，也是一种犯罪，只要造成了危害的结果，不管其有没有责任，哪怕没有达到刑事责任年龄，也没有故意或者过失，都构成犯罪。”②这里首先涉及到基本立场的差异，笔者认为，“不法是客观的、罪责是主观的”，这样的认知并没有充分的根据，即使是彻底的结果无价值论者大多也不否认有主观的不法要素，③而客观的罪责要素更是比比皆是。鉴于对此一论题展开论述已经超出本文的主题，不再赘述。至少对客观不法与主观罪责的质疑表明，不能将“不法是客观的、罪责是主观的”作为论述的出发点，即不能因为把某个要素放入了罪责阶层，就认为其对不法不再有影响。相反，只有某个要素仅仅影响到罪责有无，而无关不法内涵时，才能将该要素视为罪责要素。例如责任能力、期待可能性与违法性认识的可能性即是如此。但是故意是否如此不无疑虑。

对此，张明楷教授曾经在另一篇文章中做过更具体的论证：“按照结果无价值论的观点，责任要素包括故意、过失、责任能力（含责任年龄）、违法性认识的可能性与期待可能性。……故意、过失是一种心理状态，存在于行为人的内心，而每个人的内心不可能完全相同；……当共同犯罪中的甲是杀人故意时，不意味着乙也是杀人故意；……既然主观责任只能因人而异地作出判断，那么，成立共同犯罪就不能要求各行为人的主观责任相同。例如，甲向乙提议‘报复’丙，乙同意，二人进而共同对丙实施暴力，造成丙死亡。事后查明，甲具有杀人的故意，而乙仅具有伤害的故意。在这种场合，甲与乙的主观责任并不相同，但不能据此否认甲、乙共同造成了丙的死亡，不能否认甲、乙成立共同犯罪。”④笔者认为，以故意不可能完全相同，而是需要因人而异地判断来论证故意是一种罪责要素似可商榷。

张明楷教授认为共同犯罪主要与客观归责有关，主观上“不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有一般意义上的意思联络即可”，“共同实行的意思，并不等同于有共同的犯罪故意”。⑤ 对此笔者完全同意。问题在于，是否因人而异判断的对象就一定是罪责要素（故意等主观要素是否对不法内涵毫无影响暂且不论）。该观点最主要的依据是所谓的“违法是连带的，责任是个别的”之立场，应该说具有相当的合理性。但是，此一立场同样不能予以绝对化；例如，在必要的共犯、自杀参与、赃物犯罪和窝藏犯罪等场合，违法的相对性在今天已经广为承认，这些场合下的情形自然不能因为其属于因人而异判断的对象就变身为罪责的要素。此外，与“违法是客观的，责任是主观的”之说法一样，“违法是连带的，责任是个别的”之立场“本身并不具备作为某种判断基准可能予以援用的实质内容”，⑥它不应当是某种论证的依据和出发点，而仅仅是一种一般性的抽象结论，某要素究竟属于不法要素还是罪责要素，最终仍然要结合不法与罪责本身的内涵加以判断。所以问题还是回到每个学者对不法与罪责的理解上来，也就是说，各个学者基本立场的差异才是决定主观要素体系地位的根本原因。

需要注意的是，学者的立场和体系并不必然等同于事物的本质，也不能取代刑事政策的思考；当某一立场和体系似乎可以顺畅地解决某些难题时，我们应该仔细甄别究竟是因为体系变更而解决了问题，还是只是通过体系的变化而将问题转移至不同地点。例如，在论证能否对过失犯成立教唆犯或者帮助犯时，张明楷教授指出：“正犯行为只是就符合客观构成要件的违法行为而言，因此，只要使他人实施了正犯行为，即使他人没有产生犯罪的故意，也具备了教唆犯的处罚根据。同样，只要使符合构成要件的正犯行为更为容易，就具备了帮助犯的处罚根据。因此，就教唆犯的成立而言，没有理由要求被教唆者产生故意；就帮助犯的成立言，没有理由要求被帮助者具有故意。”①至于其实质根据，则在于：“根据结果无价值论的观点，故意、过失不是违法要素，而是责任要素，所以，正犯的行为是否属于符合构成要件的违法行为，仅从客观方面判断即可。如果采取行为无价值论或者二元论的观点，将故意、过失作为违法要素，那么，必然要求正犯的行为是故意地实施的符合构成要件的违法行为。然而，这便形成了处罚漏洞与处罚的不公平。这从一个侧面说明了行为无价值论的缺陷。”②按照张明楷教授的看法，故意与过失属于责任要素，不在共犯判断的考虑范围之内，因此对过失犯当然成立共犯。一直困扰着承认主观不法论者的该问题，于是似乎就通过体系的变化，很轻易地被解决了，从而也从侧面证明了故意不应当是违法要素。但是，对过失犯能否成立共犯会因为故意的体系性地位之变化就得到回答吗？同为结果无价值论的山口厚教授就此指出：“这是个是否仅对故意犯才能肯定共犯之成立的问题，而与故意是否包含于构成要件之中无关。即，可以这样来说，从肯定构成要件故意的立场出发，问题就是，成为共犯成立之前提的正犯的构成要件该当性是否限于故意犯的构成要件该当性；而从将故意定位于专门的责任领域的立场出发，问题则是，故意犯的犯罪类型该当性是否成文共犯成立的要件，仅此而已。

关键在于，能不能仅在正犯行为系故意犯的场合才肯定共犯的成立。”③也就是说，即使将故意置于罪责阶层，也仍然需要在该阶层内确认，是否仅对故意的正犯行为才能成立共犯。显然，该确认并未因为体系的变化而得到更多的回答。笔者认为，对过失犯能否成立共犯其实有两个层面。第一个是共犯的层面，即从共犯的角度考虑其成立要件是否得以满足？此时结果无价值论与行为无价值论虽然会对共犯的成立条件有所争议，至少都会认为此乃不法阶层之问题。第二个是过失的层面，即对不法（行为无价值论）更少或者罪责（结果无价值论）更低的过失犯，是否有必要成立更轻形态的共犯不法？此时过失的阶层属性之不同就会使问题分别出现在不法或者罪责阶层，但是更为实质的根据很可能是一种刑事政策的判断。如果如同德国那样，明确要求主犯罪行为的故意性，当然就要否定过失犯的共犯；反之则可以成立。至于成立时的教义学理由，无论将过失置于哪一阶层，应该都有说明的途径，质言之，共犯判断是不法形态未必支持故意等主观要素是责任要素。毋宁说当考虑到以下两点时，共犯判断是不法形态反而更倾向于支持故意等主观要素是违法要素：不结合故意，各种共犯形态即无法区分；不结合故意，共犯不法的范围将太过宽泛。首先，正犯与共犯各种形态的认定与区分离不开主观故意。只有有杀人故意的人，才可能支配了杀人行为，因而得以成立正犯。对一个没有故意的人，我们很难说他支配了什么；正因为此，犯罪支配才仅被视为故意犯的正犯准则，而在过失犯中采取所谓统一的正犯体系。例如，甲利用不知情的乙投毒杀人，如果不考虑主观故意，结论将是乙客观上支配了杀人行为，而甲反而成了教唆犯或者帮助犯，这与刑法学理和一般人的认识相去太远。张明楷教授其实也承认区分各种共犯形态需要结合主观故意，“‘正犯故意’并不是教唆犯、帮助犯的真正成立条件，只是在需要区分教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯时才起作用。”④但是，研究共同犯罪的核心目的无非是界定各种正犯与共犯形态，倘若不法阶层区分不了各种共同犯罪之形态，反而必须结合属于罪责阶层的主观故意才能完成，显而易见的疑问是，共同犯罪还仅是违法形态吗？或者说，如果区分共同犯罪很大程度上成了罪责阶层的任务，那么不是应该承认共同犯罪理论同时也与罪责阶层有关吗？最后的疑问是，区分间接正犯和教唆犯、帮助犯的任务最终必须委之于主观性的“正犯故意”，难免有落入张明楷教授也反对的主观说之嫌。① 因此，如果共同犯罪真的是违法形态，故意也许必须从罪责回归至不法阶层，方能解决这里的种种疑虑。

其次，脱离了主观要素之后，在一个普遍联系的世界里，尤其是当仅仅考虑客观的帮助时，我们的一举一动都有违法之虞。甲入室行窃，望风的乙在楼下看到屋主丙回来，为拖延时间便和丙攀谈，只有结合了乙的帮助故意，才能说乙是盗窃帮助的不法。如果不是乙，而是在楼下闲逛的其他人碰巧与屋主攀谈，就很难说该人也是盗窃帮助的不法，有片面帮助的故意时自然另当别论，但是此时的违法性（而不是纯粹的客观违法性）也是因为有了故意才产生的。进而言之，那些所有客观上拖延了丙时间的人，例如因为好客而多留了丙一会的朋友、因为临时有事而请丙去帮忙的亲戚、因为出租车熄火而多耽搁了丙几分钟时间的司机等等，都将具有（客观的）违法性。如果继续从朋友、亲戚和司机的角度将因果链条分别往前延伸，会得出更加夸张的结论。帮助犯不同于正犯之处主要在于，其与法益侵害的结果之间可能处于比较远的因果关系，可以不受构成要件预设的行为类型约束。若仅从客观层面界定帮助犯的不法，不法的范围就将变得无边无际，罪刑法定原则及其所保障的国民的自由空间则将形同虚设；相反，只有通过主观的帮助故意，才可以合理地限定不法的边界。例如，上述例子中朋友、亲戚和司机的行为，如果是没有帮助故意而实施的，将完全是他们的行为自由，对此刑法应当予以充分尊重；只有当他们是为了帮助甲而故意实施相关行为时，才可以被认定为实施了盗窃帮助的不法。总之，对于一个完整的行为而言，主观要素与客观要素原本是不可分的，在评价其是否违法时，一样不能忽略甚至有意否定主观要素的影响。

五、小　结

本文所提倡之不法共犯论虽然契合了行为科学（主观与客观相结合）、价值哲学（不法与罪责相区分）与法感情（无故意无帮助）的要求，但未必是唯一合理的选择，其间很多问题其实仍有检讨空间。例如，违法性与共犯判断处于何种关系、区分不法与罪责究竟是否真的不可或缺等，都并未彻底摆脱方方面面的疑虑。

相反，传统的犯罪构成论其实可以在改造出阶层构造后克服自己的难题，结果无价值论亦可以在对客观与主观的关系做出更清晰的说明后坚持自己的立场，反对区分不法与罪责的学说也不妨继续在广义归责的意义上提出新的主张。无论如何，如果笔者的批评促成了他人的反思，笔者的立论激发了他人的批评，那么本文开篇提及的宝贵遗产就再次得到继承与发扬。