对 “调控行政”中典型个案的规范与法理分析

「摘要使用自备的法律代价理论，对官府观念下压制型行政的法律问题进行分析，促进管制与调控型政府进行法律代价审思

「关键词行政，法理

最近，某市工商局、安监局《通告》，责令城区和部分郊区经营危险化学品的单位，必须限时、统一进入新开发的集中市场经营（中文“市场”语义，是指群聚和买卖货物的有形“市”，法律史学研究标明 “市”习惯配备“市长”、“巡人”等管理角色），并规定对不服从者吊销行政许可。根据“请示文化”的潜规律，我们可以推定，政府部门联合发文，对“市场”进行大规模调整，一定具有更高层行政官员默认或明示授意。《通告》代表着一级城市政府的管理水平，标明了“管制与调控型政府”与“法治政府”的时差。

这是一个典型的行政案例，引起了作者进行其规范剖析和学理思考的兴趣。它典型，是因为它体现了“管制与调控型政府”积极干预社会的特征；它典型，也因为它是以政治概念推动的“依法治理”，是“政法”一体的行政行为。在政治人和社会公众的一般视角，通常会将此行政行为，视为 “正当管理”――该行政行为的目的，被假设出“促进公共安全”、“加强安全生产工作”等正当的政治性意义，但是在法律上该行政行为存在严重问题。为了提高政府依法行政水平，缩短现今政府和“法治政府”的时差，笔者试对《通告》的法律性意义作出剖析。

一、《通告》是否具有合法性的规范剖析

（一）它是违法行政行为

1、《通告》违反《行政许可法》。《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”《行政许可法》以上规定确立的信赖利益原则，目的在于克服行政许可机关朝令夕改、侵害被许可人利益的弊端。遗憾的是，《通告》擅自改变行政许可内容，变更许可的经营场所，没有对“公共利益需要”作出合理说明，对变更行政许可，没有提出任何补偿方案。根据《行政许可法》信赖利益原则， 对已经许可的危险化学品经营活动变更、撤销许可，政府应当完善决策程序，依法提出补偿方案。如果可以对被许可人随意变更、撤销行政许可，将导致行政机关随意行政，不断造成被许可人经济损失。

2、《通告》违反《立法法》。依《立法法》规定，地方政府部门无权设定吊销行政许可证的行政处罚。《通告》规定不按时进入集中市场，吊销行政许可证照，于法无据。我国法律、行政法规、地方性法规、政府规章，没有化工单位必须集中经营的规定；没有禁止在城市市区从事化工商贸洽谈、签订化工产销合同和进行商业信息交换的规定。城市人民政府依法加强安全生产工作，不应禁止在城市市区从事危险化学品仓储和物流以外的、对社会安全无害的经营行为。《通告》擅自设定行政管制办法，干预市场主体对经营场地的合法选择权利，严重侵犯了企业经营自，设定吊销行政许可证的行政处罚，超越了自身行政权限。

（二） 它是不适当的行政行为

1、《通告》违反行政决策民主化要求

2004年3月22日国务院《全面推进依法行政纲要实施办法》， 决策民主成为一种规范要求 .《通告》的行政机关，应当举行有管理相对人参加的行政决策听证会或者其他征求意见的决策措施。同时，按照《行政许可法的》规定精神，行政机关批准开办新市场，也应当听取集中经营所在地有利害关系的社会公众意见。 完全不听取市场经营主体、社会公众意见的行政方式，明显违背法律和法规性文件的规定。

2、《通告》违反决策科学化要求

禁止在城区从事危险化工品一切经营活动， 违背关于“安全”的生活常识。在城区从事危险化工品仓储、物流之外的经营活动，如商务谈判、签订合同，发放产品书面资料等商务活动，这和其他任何安全的社会行为一样，丝毫不损害城市公共安全，无必然发生灾患之虞。一律禁止在城区从事危险化工品商务活动，给合法市场经营活动戴上“危害社会公共安全”的大帽子，是反科学的行政乱指挥行为。同时，没有任何专家意见可证明，“集中经营”会带来集中经营所在地的社会安全。如果化工产品集中一地经营，可能增加危险化工品发生组合性灾患的可能性，不同品类的化学物质将形成更大社会危险，为处理泄露、火灾灾害事故增加了复杂性和技术难度。

鉴于以上所述，“管制与调控型政府”的“正当管理”，在法律规范分析之后，确属不符合现行法律规范要求的“违法和不适当”的行政行为。我们可以发现，在政府积极干预社会的政府“时代特征”下，“正当管理”和“违法行政行为”往往就如此这般，成为政府行为这枚硬币的两面。而按照法治政府的基本原理，政府行为这枚硬币“正当管理”的另一面，应是“合法行政

行为”。

二、压制型行政的危害性

1、 私权利面临公权力的压迫危机

在“正当管理”的名号下，形成压制型行政，被行政调控和干预的市场主体，难以对抗行政势力。这就是说，市场主体被强制为政府调控干预支付费用，承担政府调控可能带来的利益损失。赔偿损失显然并未纳入行政的考量范围。这就出现了私权利面临强势公权，无奈的被侵权局面。正如《新华文摘》摘录的闻名遐迩的拙作《有一种弱势叫权利弱势》所指出的，不当公权力行使，导致“权利弱势”产生。

2、 私权利的救济机制失灵

因为行政调控往往是一级政府所为，对受害者理论上存在救济功能的行政复议或行政诉讼，都会遇见潜在的“制度失灵”――因为受理救济请求的受理主体，和行政意志主体同一，或利益同一，必然不可能形成法律上的有效救济；行政“补偿”虽然可合法主张，但事实上会全部或部分缺位。盖因为，政府部门的联合发文行动，对“市场”区位进行大规模调整，具有同级政府主管行政官员的默认或明示授意。作为同级政府的 “行政复议机构”，不可能剥夺默认或明示授意采取行政行为的同级“行政复议机关”的行政权力；在司法地方化局面下，事实上也不可能有“独立司法”，来切实从事对同级政府的司法监督工作。这就是说，行政侵权的发生，在地方政府的权域之内，实际上会出现诉求无门的状况。这也是寻求权利救济的上访和社会冲突产生的原因。

3、 形成不良“政府”形态

在合理状态下，政府是为社会提供公共服务的角色。政府官员在社会分工链条中，与提供社会服务的其他社会角色，角色意义是相似的。但是，如果不秉承现代政府的观念，而是以传统官府衙门的观念理解自身角色， 就会产生出社会支配想象。亚细安“官府”和现代政府是两码事体。政府是在民的存在物，官府是官僚权力的象征。按照官府观念建设国家，我们最多建设出一个不断给官员下跪、作揖的“新唐朝”，或者非平权的“盛世”。这和本国政治宣言中一再表明的建设“高度文明、高度民主 ” 国家的理念，是不相称的。官府观念下的“活法”，是具有社会压迫属性的法则，这种官僚型法，不是促进自由竞争和自主发展的法律形态――它通过对私权利的破坏，打击社会生产和交换自主性和积极性，从而会妨碍社会整体利益的发展――行政管制与调控，短期出现社会整合绩效，长期出现激励机制衰败和社会交易量的下滑。按照官府观念建设的所谓“政府”，组织繁杂，职能广阔无限，机构利益理性无限扩展，它们构成压制型行政，是中国社会现代化最大妨碍因素之之一。

三、地方政府成为“违法调控狂”的法理剖析

在城区从事危险化工品仓储、物流之外的经营活动，如商务谈判、签订合同，发放产品书面资料等商务活动，被《通告》“禁止”。如果政府行为在法律规范之内，而不是在规范之外；行政意志在法律之下，而不是在法律之上；如果政府能够遵守《行政许可法》和依法行政规范，有关行政部门一定会掂量自己因变更行政许可须“依法补偿”被许可人的“支付能力”。在合意法学即“法律代价学派”提出的“法律代价说”看来，政府调控行为也会受行为代价设置的制约――不赔偿或补偿被调控对象因调控带来的损失，调控行为就会大涨，若须赔偿或补偿被调控对象因调控带来的损失，调控行为就会锐减。地方政府成为“违法调控狂”，是因为在每一个特殊的地方权域内，政治权力可通过控制司法和法律机构，导致法律代价设置失灵。

被东京大学法学部学者引证、闻名遐迩的另一拙作《马车安上汽车刹车：评》（2003）指出――

“从现存权力和法律制度出发，去自纵约束现存权力的事‘业’，在缺乏社会维权法律制度的时空，去操纵权力的自控而非它控。这就如同对缺乏控制的马车（”驴车“亦可，反正仅仅是个比喻），现在被马或驴自己安装一个自动档的汽车刹车……如果是一个诚实的人，尤其是诚实学者，是不敢断言马车安上汽车刹车的‘制动效果’的：谁能判断出祖国各地的‘马’”或者‘驴’，就一定听任‘汽车刹车’对设定行政许可、实施行政许可的命令和限制？关于行政许可设定和实施的监督，难以抵抗现实权力对立法和适法的破坏。只有‘政治性存在主体’，会‘乐观看待’这种刹车设计。“

在政治权力控制司法和行政法律机构的情形下，《行政许可法》设置的行政调控代价，往往不再被认可和实际兑付，法律的定价工具效用，进入了政治社会黑洞而消灭，政府从而失去了对法律代价的审思机会。 地方政府成为“违法调控狂”，今天调控A，明日调控B，演变为社会实际代价机制下的普遍性行政行为 .这种社会实况，标明了“管制与调控型政府”对建设“法治政府”的巨大危害。这个典型案例，既是诸葛亮同志预计到的 “马车不听汽车刹车控制”的制度笑话，也是对培育独立司法，发挥司法机构作为法律代价定价机构作用的紧急呼唤。没有现代政府的角色认知，没有独立司法，没有法律代价兑付机制，就没有法治政府。

鲜江临