浅析《国际商事合同通则》的损害赔偿制度及其对我国合同法的借鉴

摘要：损害赔偿制度是合同法中一项较为重要的制度，它涉及到当事人双方的切身利益。1994年5月国际统一私法协会通过的《国际商事合同通则》关于损害赔偿制定了较为详细的规定，本文通过简要阐述《通则》中的损害赔偿制度，加之与我国《合同法》中相关制度的比较，指出《通则》对我国合同法损害赔偿制度的借鉴意义，以期使我国的合同法更加完善。

关键词：国际商事合同通则合同法

一、《国际商事合同通则》中关于损害赔偿的规定

（一）损害赔偿的基础

据《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）第7.4.1条的规定，任何不履行均使受损害方取得损害赔偿请求权，该权利既可以单独行使，也可以和任何其他救济手段一并行使，但该不履行根据本通则属可以免责的除外。可见，当事人行使损害赔偿请求权，仅需证明对方不履行的事实的存在即可。

《通则》关于损害赔偿基础的规定并不限于此，在第二章中还规定，一方当事人如果恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人也应对因此给另一方当事人造成的损失承担责任，以及一方当事人违反保密义务，也要对此承担赔偿责任。另外，第三章中也规定，一方当事人对其因过错、欺诈、胁迫或显失公平等致合同无效或者被撤销给对方造成的损害也要承担赔偿责任。这些规定则是由于一方的缔约过失所产生的，其目的在于对受损害方在订立合同时所受的损失进行恢复和补偿。

（二）损害赔偿的责任范围

《通则》第7.4.2条规定：（1）受损害方对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。该损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应当考虑到受损害方因避免发生的成本或损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦。

由此可见，《通则》采取的是全面赔偿原则。即违约方所需进行赔偿的损失既包括实际损失，也包括可得利益的损失。另外，比较独特的一点是，《通则》将非金钱性质的损害纳入了赔偿范围，这种损害既包括精神上所遭受的创伤，也包括名誉、商誉受损等其他非金钱性的损害。一般认为，只有在侵权法领域才存在精神损害赔偿，在合同法领域一般不存在精神损害赔偿，而《通则》则首开在合同法领域规定精神损害赔偿的先例。

（三）关于损害赔偿的限制性规定

为了对当事人双方公平起见，《通则》对全面赔偿原则进行了必要的限制，具体规定如下：

1、损害的确定性

《通则》第7.4.3条第（1）款规定：赔偿仅适用于根据合理的确定性程度而证实的损害，包括未来损害。第（2）款规定：对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。由此可见，受损害方的损失必须是可以确定的，无论是实际损害还是可得利益损害，并且可得利益损害的发生还必须是合理的、客观的、以及可以确定的。

2、损害的可预见性

《通则》第7.4.4条规定，不履行方仅对在订立合同时他已经预见到的或应当合理预见到的、因其不履行可能产生的损害承担责任。

因此，违约方并非对其行为产生的所有损害都承担赔偿责任，在其订立合同时并不能合理预见的损害，违约方无需承担赔偿责任。这里的"可预见性"是一个弹性概念，一般是通过对合同订立时当事人对合同中利益的了解以及当事人的自己预见能力加以判断。这在实务上也给法庭留下了自由裁量的空间。

（四）关于损害赔偿责任减免的规定

1、部分归咎于受损害方的损害

《通则》第7.4.7条规定：如果损害部分归咎于受损害方的作为或不作为，或是由该方当事人承担风险的其他事件所导致，在考虑到各方当事人行为的情况下，损害赔偿金额应扣除因上述因素导致的损害部分。

因此，对于因受害方自身因素导致的损害，不履行方在相应范围内可免责。

2、损害的减轻

《通则》第7.4.8条规定：（1）不履行方对于受损害方所蒙受的本来可以通过其采取合理措施减少的那部分损害，不承担责任。（2）受损害方有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求补偿。这里指的是受损害方的实际损失，在不履行方的损害赔偿范围之内。由此可见，受损害方在对方违约时，不能放任损失的扩大，而应即使采取措施预防或者减轻损失，同时受损害方有权对试图减轻损害所产生的合理费用要求补偿。

（五）关于约定赔偿金的规定

据《通则》第7.4.13条规定：（1）如果合同规定不履行方应支付受损害方一笔约定的金额，则受损害方有权获得该笔金额，而不管其实际损害如何。（2）但是，如果约定金额严重超过因不履行以及其他情况导致的损害，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定。

另，第7.4.3条第（3）款也规定，凡不能以充分确定性程度来确定损害赔偿金额的，赔偿金额的确定取决于法院的自由裁量权。

因此，法院应该以受损害方所遭受的实际损失为基础，对当事人的约定的过高的赔偿金适当减少，反之，当不履行造成的实际损失大于约定赔偿金时，其赔偿数额并不增加。由此可见，在赔偿金额的规定方面，《通则》充分体现了公平、合理的价值取向，不仅起到了损害赔偿的功能，还起到了制止不履行的惩戒功能。

（六）关于损害赔偿的计算

关于损害赔偿额的计算，《通则》根据现实生活中的不同情况有着较为详细的规定。具体表现为：

1、以替代交易价格确定损害赔偿额

依据《通则》第7.4.5条的规定，在受损害方已终止合同并在合理时间内以合理方式进行了替代交易的情况下，该方当事人可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。

可以说，进行替代交易的方法在许多情况下对受损害方是有利的。因为在违约发生后，对非违约的卖方而言，通常不愿保留货物而希望将货物尽快转手；同样，对于非违约的买方而言，也大都希望迅速得到货物。所以，国外立法一般都鼓励非违约方在另一方违约时能够从事替代易行为，以保证非违约方的订立合同的目的的实现。

2、以时价确定损害赔偿额

依据《通则》第7.4.6条的规定，在受损害方已终止合同但未进行替代交易的情况下，如果对于合同约定的履行存在时价，则该方当事人可对合同价格与合同终止时的时价之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。并且在该条第（2）款详细规定了时价的概念，即指在合同应当履行的地点，对应交付之货物或应提供之服务在可比情况下通常所收取的价格，或者如果该地无时价，时价为可合理参照的另一地的时价。

3、关于损害赔偿利息的规定

关于未付金钱债务的利息，《通则》第7.4.9条规定，如果一方当事人未支付一笔到期的金钱债务，受损害方有权要求支付自该笔债务到期时起至支付时止的利息，而不管该不付款是否可被免责，利率的确定应为付款地银行对主要借款人借贷支付货币的短期平均贷款通行利率，若该地无此利率，则为支付货币国家的此种利率。当上述两地均无此利率时，应为支付货币国法律规定的适当利率。对迟延支付可能造成的利息之外的额外损失，受损害方有权要求额外的损害赔偿。

关于非金钱债务损害赔偿的利息，《通则》第7.4.10条规定，除非另有约定，对非金钱债务不履行的损害赔偿的利息自不利息之时起算。

另外，《通则》还对金钱赔偿的方式、以及对估算赔偿金额的货币如何确定都作了详细的规定。

二、我国合同法中的相关规定以及《通则》对我国合同法损害赔偿制度的借鉴

（一）损害赔偿的基础

我国《合同法》第107条规定，一方违约后，应承担的违约责任有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。

由此可见，我国合同法中损害赔偿的基础是合同关系的违约行为，这一点可以说与《通则》没有很大差别。并且，可以看出损害赔偿并非违约的唯一救济手段，而是作为同其他救济手段相并列存在的。同样，在《通则》中，损害赔偿同样不具有优先适用的地位。但是，对于缔约阶段的缔约过失责任，我国合同法却没有对其进行损害赔偿的规定。这一点应该借鉴《国际商事合同通则》中关于当事人一方违反信赖利益保护和保密义务也应当承担损害赔偿责任的规定。

（二）关于损害赔偿范围的规定

在损害赔偿范围方面，我国《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

可以看出，我国以实际损失为原则，也包括合同履行后的期待利益，但限于合同订立时的已经预计可以取得的利益。这一点与《通则》并无差别。可以说，本质上，我国合同法也是采取的完全赔偿的原则，包括直接损失和间接损失。但是，与《通则》相比，我国合同法规定的赔偿范围比较窄，缺乏了对非金钱性损害、以及对精神损害进行赔偿的规定。这一点，我国《合同法》应该借鉴《通则》将非金钱性损害赔偿纳入赔偿范围，因为这样会加大违约方违反合同的成本，能够更有力的保护合同守约方的权益，更加能够体现公平交易的原则。并且，现实生活中确实有些合同违约行为的确能给受损害方带来非金钱的、以及精神或肉体上的的损害。

在国外，已经有肯定违约精神损害赔偿的作法。如美国夏威夷州法院在1972年的Dold v.Outrigger Hotel判案中，①首次在商务合同中判决精神损害赔偿。案情大意是：被告同意将自己商业街中的一块地方租给原告开一家"中国餐"快餐店，后来被告违约将该地租给了第三人。原告的证据表明，被告一面向与原告保证将地租给他，同时却与第三人暗地里商谈。法院认为，被告阳奉阴违，违约行为是"极不负责或不顾后果的"，判决赔偿原告5万美元的精神损失。

并且，国外法律中已有相关规定，如英国法开始在度假合同或者其他有关提供娱乐及享受的合同中承认了违约精神损害赔偿，这促成了英国合同法违约精神损害赔偿自由模式的形成。②法国法律中，也规定允许就违约造成的精神损害而提起违约之诉，例如，屠夫违约，伤害了消费者的宗教情感，应当承担精神损害赔偿责任。再如，雇员违反饲养马匹的合同义务，致使该马死亡，应当向马的主人承担精神损害赔偿责任。

事实上，我国也已经有对违约中的精神损害进行赔偿的相关案例，如北京市曾经判过的一个有关旅游合同的案例。案情大体是：2000年1月12日，原告冯某、段某与海峡旅行社的张某签订了有偿境外旅游合同（后查明张某并非海峡旅行社人员，其为非法经营），后被告未经原告同意，更无同意转让的书面合同的情况下，将合同转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团中。招商国旅同意后，没有审核二者的手续和签订书面合同，并未将二者列入旅游团旅客名单中，以至于原告夫妇向北京市朝阳区法院要求被告双边返还旅游费用以及利息，并要求被告赔偿每人精神损害赔偿金2万元。一审法院认为，被告招商国旅虽无故意，但因客观上的疏忽造成原告人格权受到侮辱，造成其精神上的损害，依照《合同法》第107条、第424条之规定，支持原告关于精神损害的请求，判决被告赔偿原告每人精神损害赔偿金2万元。二审法院认为，一审法院对于精神抚慰金的处理数额偏高，判决被告向原告每人精神抚慰金5000元。③可见，该案中，一二审法院均是支持原告基于合同要求精神损害赔偿的。

因此，《通则》中关于损害赔偿范围的规定值得我国在今后的合同法立法工作中学习和借鉴。

（三）关于损害赔偿的限制性规定

同样，从《合同法》113条中的"但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"这一规定可以看出，我国合同法对损害赔偿的范围确立了可预见规则作为赔偿范围的限制。但是，对于预见性的标准却规定的并不清楚，这一点应该借鉴《通则》中的相关规定，《通则》中更加明确了可预见性是要以一个"理性人"的眼光进行判断，这使得司法更具有可操作性。

另外，还应该借鉴《通则》中关于损害的确定性规定，只要是用合理的方法能够得到充分确定的，都应当属于损害赔偿的范围。《通则》中关于机会损失的规定同样值得借鉴，对于尚未发生的损害和机会损失，只要能够用合理的方法加以确定和量化，并且在合同订立时当事人可以预见的范围之内，也应当予以赔偿。

（四）关于赔偿责任减免的规定

在这方面，我国《合同法》并没有详细规定，应当借鉴《通则》中关于"受损害方因违约而获得利益，在计算赔偿金额时应当扣除其所获得的利益"以及"部分归咎于受损害方的作为或不作为，或是由该方当事人承担风险的其他事件所导致，不履行人应当在相应范围内免责"的规定。这样更能体现公平的原则，以充分保证受损害人的利益。

（五）关于约定赔偿金的规定

关于约定赔偿金，根据我国《合同法》第114条规定，"当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定的数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法"，同时规定"约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"

可见，关于约定赔偿金的相关规定与《通则》相类似，都赋予了法院或仲裁庭一定的自由裁量权，都是当约定赔偿数额过分高于造成的损失时，法院可以适当减少至一个合理数目。但不同的是，我国《合同法》对法院裁量权的规定是，即可减低又可增加约定赔偿金，而《通则》规定的是，法院或仲裁庭只有就高减低的权力，而没有就低而增加的权力，这一点，对于我们将来在进行合同立法时，尤其是在商事合同领域，不无借鉴意义。

（六）关于损害赔偿的计算

我国《合同法》在损害赔偿计算规则方面仍然是个空白，仅仅粗略规定了赔偿的范围，对损害赔偿的数额如何计算，利息的计算、以及如何估算赔偿金额的货币等等都缺乏详细的规定，而《通则》在相关方面都给出了详细的规定，对我国《合同法》有很大的借鉴意义。

三、结语

总之，通过比较研究，《国际商事合同通则》在损害赔偿规则方面，对损害赔偿的范围、确定方法、损害的减轻、计算方式等都作了较为详细的规定。而我国《合同法》在相关方面规定的却非常基础和不够具体。在今后我国《合同法》的改进中应当借鉴《通则》中的相关规定，以使我国的《合同法》的损害赔偿规则更加完善。

注释：

①[英]埃万·麦肯雅克，契约法[M]，北京：法律出版社2003年版，第985页。

②宁红丽，旅游合同研究[J]，民商法论丛第22卷，香港：金桥文化出版有限责任公司2002年版，第48页。

③刘琨，旅行社未尽义务被判罚[J]，人民法院报，2001（9）。

参考文献：

[1] 张玉卿主编，国际商事合同通则2004[M]，北京：中国商务出版社。

[2] 崔建远，合同法[M]，北京：法律出版社，2010年版。

[3] 埃万·麦肯雅克，契约法[M]，北京：法律出版社，2003年版。.

[4] 宁红丽，旅游合同研究[J]，民商法论丛第22卷，香港：金桥文化出版有限责任公司，2002年版。

[5] 刘琨，旅行社未尽义务被判罚[J]，人民法院报，2001（9）。

作者简介：成琳，女，中国海洋大学法政学院国际法专业研究生，研究方向：国际经济法。