建设工程施工合同案件审判疑难问题研究

摘要：建设工程施工合同审判需要确立基本的审理原则，对实际施工人、建设工程价款优先受偿权、表见、违约责任等疑难问题予以厘清，推动建筑市场的健康有序发展。文章对建设工程施工合同案件审判疑难问题进行了探讨分析。

关键词：建设工程；施工合同；实际施工人；

中图分类号：TU74文献标识码： A

一、审理建设工程施工合同案件的基本原则

1、维护建筑市场秩序原则

在建设工程施工合同审判实践中，维护建筑市场秩序是基本的原则，因此对于违反建筑市场经济秩序的强制性规定，建设工程施工合同无效。对于仅涉及建筑市场行政管理或者施工合同的履行行为，不影响建筑市场整体经济秩序的强制性规定，则不影响合同的效力。

2、遵循工程规范与工程惯例原则

建设工程施工过程中除遵守法律、行政法规的规定外，还需符合通行的工程规范和习惯做法。建设工程施工合同案件审判中，如果法无明文规定时，即可参照适用。

3、法律判断与专业判断相结合原则

建设工程施工合同案件审判是一个高度专业化的领域，既需要工程的专业知识，也需要法律的专业判断，应将法律判断和专业判断有机结合起来。

4、利益衡平原则

我国法院审理建设工程施工合同案件，需要立足施工行业特点，综合运用公平、诚实信用等民法基本原则，实现诚实信用原则的内容控制、限制、补充及调整等四种功能，维持建设工程合同中所约定的一定工作及报酬对价关系，合理分承发包双方的风险。

二、建设工程施工合同审判实践面临的问题探讨

1、关于实际施工人问题

《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条规定系为保护农民工的合法权益而作出的特别规定。由于该条规定突破了合同性原则，在司法适用上面临很多难题。

1.1实际施工人的界定。《建设工程司法解释》中的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。对于施工队、班组能否认定为实际施工人？笔者认为对于实际施工人的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能认定为实际施工人，也不能基此身份享有法律上的权利。对于层层转包情形是否存在多个实际施工人？笔者认为，从实际施工人制度设立的目的在于保护农民工的利益，因此只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。

1.2未追加当事人的处理。《建设工程司法解释》第25条规定，因工程质量争议发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提讼。第26条规定实际施工人向发包人主张权利时，可以追加转包人、违法分包人为当事人。实践中常见实际施工人以与其有合同关系的转包人、违法分包人为被告提讼不追加发包人，发包人以承包人为被告提起另案诉讼不追加实际施工人，两案的受理时间、受理法院、审理思路、审理方式不同，案件的处理结果之间往往存在冲突，引发当事人矛盾激化。为查清案件事实，避免上下手之间结算结果的矛盾，笔者认为，无论在哪一手结算时，宜将相关的主体追加为当事人，以完整地查清事实。当事人不追加的，法院可向当事人释明。

1.3发包人欠付工程款责任的承担。《建设工程司法解释》第26条第2款赋予实际施工人向发包方主张欠付工程款责任的权利。但如果发包方与承包人就工程款问题尚未结算时，如何判令发包方承担责任？实践中出现该规定有被滥用的现象，实际施工人在上一手承包人结算工程款时，一般都将发包人作为共同被告诉至法院，而法院往往不分情形支持实际施工人的诉请，判决发包人与承包人连带承担偿付工程款的责任。笔者认为，在审理涉及实际施工人工程款纠纷时，原则上仍应首先坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款。如发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。

1.4层层转包中转包人的责任。在层层转包中，实际施工人要求所有转包人均承担责任，对此应否支持存在两种观点：第一种观点认为，因建设工程施工合同无效，所有转包人基于违法行为承担连带责任；第二种观点认为，第一手转包人仅在欠付工程款范围内承担责任。笔者认为，第一手转包人仅应承担欠付责任，理由如下。

1.4.1实际施工人不能因无效合同而受益。如果合同有效，实际施工人仅能向最后手的转包人主张权利。在合同无效的情况下，有过错的实际施工人不能享受比合同有效时更多的利益，仅应就第一手转包人尚欠的工程款主张权利。

1.4.2《建设工程司法解释》第4条规定，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。因此，转包人已因转包行为受到法律的制裁。

1.4.3从法理上讲，转包合同无效，转包人承担无效合同的责任，无效合同的责任不应超过合同有效应承担的责任。

2、关于建设工程优先受偿权问题

《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条法律规定是建设工程优先受偿权制度的基本性法律规定，但也被法律实务界的人士认为该条规定属于“冬眠条款”可操作性不强。

对此，最高人民法院曾针对该条法律规定作出过一个司法解释，该司法解释第一条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该司法解释的规定承认了建设工程优先受偿权的一般优先权性质，但对建设工程优先受偿权的行使方式的相关问题并未作出细化规定，审判实务工作中对此的做法也是不尽统一。主要是对建设工程优先受偿权是否适用留置方式分歧较大。一种司法观点认为建设工程优先受偿权不能适用留置方式。另一种司法观点则认为该判决书并非认为建设工程优先受偿权不可以适用留置方式，而只是说在留置错误的情况下的赔偿责任问题，但留置错误应承担的赔偿责任并不影响建设工程的可留置性，两者属于不同的独立法律概念，不应混淆。

笔者简单归纳以上两种观点形成的基本原因还是主要在于对建设工程法律性质认识的分歧而导致的结论不一。认为不能适用留置方式的观点主要是认为建设工程属于不动产，而《担保法》第八十二条规定:“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”因此，根据《担保法》的规定对不动产不能适用留置方式，故建设工程优先受偿权的行使方式不能适用留置。认为可以适用留置方式的观点即是前述所述的认为建设工程不属于不动产故而可以依据法律规定行使留置权。

3、关于表见的认定问题

建设工程领域经常出现项目经理超越职权范围，对外购买材料或借款，此时是否应由承包人承担责任，涉及到表见的认定问题。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应严格认定表见行为。不仅要求无权行为在客观上形成具有权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有权。实践中应把握以下几点。

3.1项目经理以自己名义购买材料或借款的责任承担。项目经理以自己名义与材料供应商签订合同或借款形成的债务，应由谁承担偿付责任，实践中存在两种观点：一种意见认为，只要材料或借款实际用于工程，即应由工程的承包人承担付款责任；另一种意见认为，由项目经理直接承担付款责任。笔者认为第二种意见更为合理，因为基于合同相对性原则，与材料供应商或出借人直接发生合同关系的是项目经理本人，故供应商或出借人应向项目经理追索款项。如果项目经理将材料或借款实际用于工程，可由其再向承包人主张返还。

3.2善意无过失的判断。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。在建设工程领域，出现以下情况时，一般可以否定相对人为善意无过失：①合同的订立和履行明显损害建筑单位利益的；②权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的，或材料供应量明显超出该工程建设需要量的；③缔约时间在工程竣工结算之后的；④项目经理所为的行为与权利外观不具有牵连性；⑤相对人知道或应当知道存在非法转包、违法分包、挂靠事实，仍同意行为人以建筑企业名义与之发生交易的。

结束语

建设工程合同纠纷一直以来是人民法院审判工作中的一个难点和热点问题，人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中会涉及到众多的法律规范、技术规范以及相关的专业性问题需要注意和把握。

参考文献

[1]2010年至2014年2月江苏省高级人民法院审结二审建设工程施工合同案件分别为113件、94件、128件、143件和22件。

[2]江苏中兴建设有限公司与徐州韩世房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，见江苏省高级人民法院(2007)苏民终字第0176号民事裁定书。