论破产重整期间公司治理的含义\地位和特殊问题

摘要：中国新破产法引入破产重整程序以后，破产重整期间的公司治理成为公司治理领域的一个崭新和重要的组成部分。破产重整期间的公司治理治理是指重整期间商务决定的决策机制。它与重整决定的决策机制既有很大区别又有密切关联。与正常状态下的公司治理机制相比，破产重整期间的公司治理领域涉及一系列特殊问题。为了促使处于破产重整期间的公司做出有效地商务决定并为公司未来实现有效重整提供良好的铺垫，我们应对这些特殊问题进行深入系统的研究.以便在新破产法中建构一套有效运行的破产重整期间的公司治理机制。

关键词：破产重整；公司治理；决策机制

《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新破产法)的生效使得一个全新的、和市场经济相配套的公司挽救程序――破产重整程序得以开始运行。由于破产重整期间负债公司需要继续运营，建构一套有效运作的破产重整期间的公司治理机制，从而保证处于这一特殊阶段的公司做出有效的商务决定，就成为破产法在重整领域的一个重要目标。本文将探讨破产重整期间公司治理的含义、地位、以及其所涉及的一系列特殊问题，意在抛砖引玉，并希望推动对于这一崭新的公司治理领域的进一步深入研究以及相关法律规定的完善。

一、破产重整期间公司治理的含义

破产重整期间，负债公司需要做出两种决定。围绕着这两种决定的产生，存在着两套决策机制。一方面，破产重整期间负债公司需要继续运营，必须进行商务决定。围绕商务决定的做出存在着一套商务决策机制。另一方面，破产重整程序旨在最终产出一个能有效挽救公司的重整计划，做出一整套如何对负债公司进行挽救的重整决定。围绕着重整计划的产出或者重整决定的作出，存在着一套重整决策机制。鉴于两类决策机制服务于不同的目标，二者有很大区别。商务决策机制的目标是保证重整程序持续期间的临时商务决定的有效性，而重整决策机制的目标则是保证最终产出一套有效的重整决定。同时，这两种决策机制又具有密切的关联性。首先，这两种决策机制中的行动主体具有重合性。比如依据新破产法，重整期间公司的营业可能由破产管理人控制，也可能由负债公司的旧管理层控制。谁控制营业，谁就负责起草重整计划。所以营业控制人和重整计划决策人是同一主体。再如，债权人既是对营业控制人进行监督的主体也是对于计划拟定人进行监督的主体。只是实施监督的路径不同。对于营业控制人的监督主要是通过债权人会议和债权人委员进行，而对于计划拟定人的监督主要是通过对于重整计划进行投票这一环节。其次两种类型的决定相互之间具有很大的关联性。重整期问的借款、关闭亏损营业、“活卖”(将部分资产作为一个可以进行营业活动的独立整体进行出卖)部分营业、决定是否继续正在履行中的合同等许多重大商务决定，往往是为重整作铺垫并对公司能否成功实现重整具有重要影响。这些商务决定表面上看是在重整计划出炉之前、重整程序进行过程中营业控制人采取的致力于减少企业损失和增加企业收益的措施。经过深入分析，我们就会发现，许多商务决定，尤其是超出日常商务经营范围的一些重大商务决定，例如“活卖”部分营业，往往为未来的重整奠定基础，或者实质是重整计划正式被通过并付诸实施之前的临时和紧急重整决定。这些重大商务决定，虽然打着商务决定的旗帜，实质上对于负债企业、债权人和破产程序中的其他利害关系人具有和重整决定一样的影响力。总之，商务决策机制和重整决策机制既有很大区别又有密切关联。在美国法学界，和公司进入破产程序前的治理(本文称其为正常状态下的公司治理)的概念一脉相承，重整期间的公司治理仍然被限制于商务决定的决策机制。在我国，就新破产法的规定来看，立法者似乎忽视了对两种决策机制加以严格区别并进行独立和系统的构建。这直接导致了在计划起草阶段仅仅关注了商务决定的监督和制约而忽视了对于重整决定的监督和制约。比如：新破产法第73条规定了如果债务人经法院批准继续自行管理财产和营业事务的，债务人要在破产管理人的监督下管理财产和营业事务。与之相对照，新破产法第80条仅仅规定债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案，却没有针对计划制定阶段规定管理人的监督制约职责。破产管理人是新破产法为实现破产财产总体价值的维护和增值而专门引入的一个重要角色。当债务人自行起草重整计划时，破产管理人应该承担必要的监督和帮助等职责。再比如，新破产法在第69条规定了债权人委员会对于营业控制人的监督，但是却没有规定债权人委员会对于计划起草人计划起草行为的监督。总之，与针对债务人营业管理行为的一整套监督机制形成鲜明对比，在债务人起草计划期间，新破产法几乎没有为其他利害关系方、破产管理人的信息获取、参与、监督等做出任何规定。似乎起草计划变成了债务人一个人的职责，计划质量如何则等待最终的投票和法院审批来实现一锤定音。计划起草过程是重整决定决策过程的主体阶段，新破产法在计划起草阶段的监督制衡机制方面的立法漏洞表明立法者对于重整决定决策机制的忽视。这很容易导致9个月时间过去，债权人对债务人提交的计划很不满意并陷入两难境地。债权人既不愿意接受计划，又不愿意因为重整失败进入清算程序。上述立法漏洞说明如果不对两种决策机制进行清晰区分，就难以在破产法中对二者做出有效的建构。我国学术界似乎也没有注重对商务决策机制和重整决策机制二者加以严格区分，而是把二者全部划入了重整期间的公司治理。笔者认为，为了清晰研究破产重整期间的公司治理，必须对两种机制加以区分并深入研究二者的独立性和关联性，以促使公司能够在重整期间做出最有效的商务决定并为有效重整做好配合和铺垫工作。本文所探讨的破产重整期间的公司治理的含义，采用美国学界的划分方法，专指商务决定的决策机制。

二、破产重整期间公司治理的地位

在市场经济发达的国家，破产重整作为一种帮助公司解决财务困境的正式司法程序早已被法律明确规定，并且在实践中被陷入困境的公司广泛使用。以美国为例，美国的公司破产重整开始于19世纪中叶的铁路公司的破产重整，至今已经有一个半世纪的历史。现行美国破产法自1979年10月1日生效并对公司破产重整制度进行了大幅度改革。其实施导致了公司破产重整程序的广泛使用和重整案件数量的激增，使得美国每年重整案件的数量从大约8000起(70年代末)上升到约24，000起(1991年)。在我国，与市场经济相配套的破产重整法律制度在2007年6月1日才作为新破产法的组成部分正式生效实施。由于此前没有重整制度，我国公司普遍对于破产重整感到陌生，因此在新破产法实施的最初几年重整案件数量相对较少。但随着时间的推移，破产重整提供的特殊保护和帮助日益被认识和了解。在新破产法实施不到三年的时间里，破产重整作为陷入财务困境的公司解决营业和财务难题的有效途径已逐渐得到公司和社会的重视和应用。笔者预计，在新破产法实施的最初十年，破产重整案件也将会像美国

上世纪八十年代一样出现逐年急剧增长的局面。理论研究必须走在实践之前，以期为重整实践提供良好的指导。传统意义上的公司治理研究主要是针对正常状态下的公司治理机制，即进入破产程序之前的公司商务运营中的决策制衡机制，进行研究。在重整程序被引入新破产法之后，重整期间的公司治理成为一个特殊而重要的公司治理组成部分并且与正常状态下的公司治理具有紧密的互动和衔接。有美国学者明确指出，公司治理研究，如果遗漏了破产重整期间的治理部分，则是有严重缺陷的、不完整的研究。

三、破产重整期间公司治理所涉及的系列特殊问题

与正常状态下的公司治理相对比，破产重整期间的公司治理领域存在一些列特殊的问题，需要深入系统的研究。

1.破产重整期间的公司因其存在于特定的破产重整阶段而面临一些特殊的消极因素。如何消减这些因素对于公司治理的消极效应，从而构建一个有效的公司治理机制成为这一阶段公司治理的一个特殊问题。

破产重整期间的公司治理存在于一个特定的阶段，即公司处于破产重整程序的时间阶段。这一阶段和正常状态的公司治理阶段相比，存在许多特殊的妨碍公司做出有效决定的消极因素。

首先，在破产重整期间，负债公司的各类投资主体的利益冲突严重并因此导致其决策动机的歪曲。比如，超额担保债权人由于能够在清算中得到全额清偿，他们一般倾向于通过清算尽快取得清偿而不愿意参与重整。而无担保债权人则可能存在两种情况如果在清算中只能得到很少比例的清偿，可能会愿意重整}如果在清算中能够得到较高比例的清偿，则可能会倾向于清算。就股东而言，因为他们一般难以在清算中得到任何受偿，所以无论重整从经济意义上是否真正是最为有效的解决方式，他们往往倾向于利用债权人的钱做最后的。鉴于重整期间的许多商务决定，如借款、关闭亏损营业、“活卖”部分营业、决定是否继续正在履行中的合同等，往往是为重整作铺垫，关系负债公司的长远发展和各类投资主体的利益，各类投资主体的利益冲突会使得他们尽力对公司治理中的决策人员(在中国主要是破产管理人或者是公司旧管理层)施加对自身利益有利而对整体利益不利的影响。

其次，重整过程中，公司的管理层成员会受到诸多因素的影响。比如来自各利益群体的压力会迫使他们权衡自己和各类群体的关系并做出相应商务决定。他们对公司重整计划能否顺利通过和实施以及公司未来前景的估计、对于自己在负债公司中的未来工作前途和离开该公司的职业前景的估计等会影响他们的商务决策以及工作积极性。来自各利益群体的压力、公司经营状况的不稳定、重整前景的不明确等所有这些因素可能会导致管理层动机不稳定甚至发生歪曲。与公司管理层相类似，破产管理人也可能受到管理人对于自己职业前景的估计、报酬的满意程度、对于自己和各种利害群体之间关系的权衡等等因素的影响而具有不正当的动机。

最后，破产熏整期间负债公司需要向为破产重整提供专业服务的各类人员，包括破产管理人、债权人委员会成员、负债公司和债权入委员会聘请的律师、会计师、审计师、财务咨询师(financial advisor)等支付报酬，并需要向法院支付审理费用。这些巨额开支体现了重整的高额成本，并增加了公司在重整期间的运营困难和风险。另外，其他公司可能会因为负债公司已进入破产重整程序而不愿意与之进行交易，这也会导致负债公司的经营困难增加和经营风险增大。

所有上述特殊因素可能会导致破产重整期间营业控制人动机不稳定、公司经营状况不稳定和经营风险增加，从而使重整期间的公司治理比正常状态下的公司治理具有特殊性和复杂性。

鉴于破产重整阶段存在诸多特殊背景因素，我国新破产法规定了一套全新的公司治理机制。该法第13条要求法院在裁定受理破产申请时必须同时指定管理人。第25条规定了管理人职责，核心内容是接管债务人的财产和决定营业及破产等相关一切事项。但是，根据第73条规定，在重整程序中如果债务人申请自行管理营业事务并获得法院批准，则债务人在管理人监督下自行管理营业。可见我国破产重整程序中负债公司的营业控制人可能是管理人，也可能是负债公司的旧管理层。在对营业控制人做出规定以后，新破产法设计了对于重整期间公司营业控制人(可能是破产管理人或者负债公司的旧管理层，依据个案的具体情况而定)的监督制约机制。这主要体现于债权人会议、债权人委员会、法院对于营业控制人的监督和制约。我国新破产法所建构的重整期间的公司治理机制是否能够有效化解和削弱上述各种因素的不利影响需要深入系统的研究。比如，负债公司投资主体的利益冲突和动机歪曲要求我们研究债权人委员会对于破产管理人商务决定的监督是否有效和适当。营业控制人(旧管理层或者破产管理人)动机的不稳定、各利益主体对于具体营业控制人的非正当施压、通过商务决定规避重整决策机制的可能性等要求我们研究如何建立相应的激励和约束机制。重整期间的高额费用和经营难度等因素则要求我们应高度重视重整期间公司治理的完善，挑选最为适当的人员来进行营业决策，避免高额成本的无谓浪费。考虑到上述的诸多消极因素，现行新破产法建构的公司治理机制在很多方面急需补充和完善。比如，新破产法第69条规定了对于破产管理人从事的重大商务决定的制约机制，即要求破产管理人应该及时报告债权人委员会。如果没有设立债权人委员会的，应该报告法院。至于是应该在决策正式实施前还是实施后进行报告，不清楚。报告以后债权人如果不同意应该如何处理也没有规定。至于债务人为营业控制人的情况下的重大商务决定，则是连及时报告这一制约机制都没有。这与美国法的严格制约形成鲜明对照。再比如，营业控制主体的选任直接关系公司治理的质量。新破产法第73条规定债务人可以向人民法院申请继续管理营业。至于法院是否批准这一申请，依据那些标审查债务人现行管理层的素质，则完全没有规定。该条还规定如果法院批准债务人继续行使管理权，破产管理人对债务人进行监督，但是没有就破产管理人行使监督权提供任何具体和可操作的规定。

2.如何合理限制和保留正常状态下的公司治理机制在重整期间的效力，以及如何在正常状态下的公司治理机制无法发挥制约作用的情况下努力弥补相应的空白这也是破产重整期间公司治理的一个重要问题。

正常状态下的公司治理机制在公司进入重整程序后由于受到破产法的明确限制或者其他原因而不能或者不适于继续运行。以治理结构相对比较复杂的上市公司为例。上市公司在进入破产重整程序之前有一整套治理机制。上市公司是以股东分散，所有权与经营权分离，股东通过雇佣专业经理人经营管理公司为特点。因为所有权和经营权的分离会产生成本，就需要相应的公司治理机制对于所有权人的人，也即公司的实际控制人进行监督制约。正常的公司治理机制主要包括对于管理层的三种类型的制约：合同制约、市场制约、法律制约。合同制约对于股东来说主要是投票权，即依据公司章程要求召开临时或者定期股东大会、参加股东大会、行使

投票权选举管理层、参与重大事项表决的权利，以及买卖所持股票的权利等。理论上股东是通过在股东大会直接行使投票权来实施监督，实践中往往是通过委托投票，或者收购大量股票来实现监督和控制。合同制约对于债权人而言主要是其通过与负债公司之间的债权合同来行使制约权利。以债权合同中非常普遍的借贷合同为例，该合同通常约定一旦借方违约，贷方有权宣布解除整个合同并要求负债公司偿还所有欠款。如果负债公司没有按要求还款，贷方可以进一步依据合同法、担保物权法等相关法律通过行使担保物权、提讼等途径追偿全部欠款。与其类似，其他债权合同的债权人也能够在负债公司违约立即进行追偿。债权人的上述权利(贷款人的收回全部借款的权利和普通债权人的欠款追偿权利)对于负债公司整体业务有极大的影响，也直接影响到股东对于管理层的评价和撤换，对于管理层有极大威慑力。市场制约是各种市场力量对于管理层的制约。市场制约力量主要包括股票价格的升降、收购、管理人劳务的市场前景等。股票价格的大幅度下滑会直接影响管理层报酬和职位保有、职业前景等，也会直接带来收购威胁。市场主体以控制公司为目的而大量收购股票的行为对于管理层具有很大的威慑力。如果公司经营失败可能会损伤公司管理层成员的声誉并影响其未来的职业前景。所以市场对于管理劳务的评价对于管理层成员也有相当的制约效力。法律制约中，一个重要的内容是法定信义义务(包括忠实义务和勤勉义务)对于公司管理层的制约。管理层的信义义务是公司法对于管理层的原则性约束规定，以促进公司管理层勤勉、忠实地履行人职责，也可以看作是公司法对合同制约的原则性补充。这些正常状态下的公司治理机制在公司进入重整程序后会因为受到破产法的明确限制或者其他原因而不能或者不适当继续有效运行。

首先，股东对管理层制约的重要武器――股东投票权这一机制运行的现实基础发生了变化。当公司处于正常经营状态时，股东是剩余价值请求权人，所以公司治理主导理论通常认为股东具有正当的监督动机而且其监督会致力于实现公司财富最大化。但是，当公司进入破产境地时，如果进行清算，股东将无权从公司取得任何财产分配，这会导致股东在对公司是否应该进行重整、如何估算和对比公司的清算价值和重整价值、如何将公司价值分配给处于不同优先顺序的各类投资主体、如何做出和重整决定密切关联的商业决策等一系列问题上做出决策时难以保持正当决策动机。鉴于重整不会使他们损失任何成本但却可能让他们获益，股东会偏爱重整。因此，一方面股东努力影响重整决策机制，促使能够最终产生一个重整计划从而使负债公司利用债权人的资金进行最后一搏，另一方面股东会努力影响公司商务决策机制，促使商务决策控制人在重整期间做出和重整相配合的商务运营决定。股东可能会通过行使投票权，即通过任命对他们有利的管理层和撤换对他们不利的管理层，来影响重整期间的商务决定和重整决定。重整期间是否允许股东召开临时股东大会或者定期股东大会，及是否允许他们继续撤换管理层，就成为一个问题。我国法律对于在重整期间股东投票权是否要受到限制没有明确的法律规定。美国判例法指出：如果有明显滥用的迹象，股东要求召开股东大会并在股东大会上通过行使投票权重新选举董事的权利要受到限制。在我国，破产法将如何对待破产重整期间股东的投票权利是一个特殊的公司治理问题。

其次，一些市场机制可能无法继续发挥制约效力。比如股东的投票权是否受到限制，直接影响到对管理层的市场制约机制――收购威胁的运作。如果破产法认定股东决策动机不适当，并且限制其在重整期间行使投票权，那么市场主体就不再选择通过敌意收购这一方式来影响公司管理层甚至取得对公司的控制权。此外，进入破产重整以后股票价格这一市场制约机制的制约效力也可能会减弱，管理层可能更加关注如何成功渡过难关，以便保证自己的高收入职位和良好职业声誉，而不再是股票价格波动和股东收益。

再次，债权人的合同制约机制受到破产法的明确限制。一旦进入破产，破产冻结制度极大地限制了债权人依据合同和非破产法立即追索欠款的权利。由于该制度的存在，破产法对于债务人具有了保护的意义，但是该制度同时限制了债权人依据债权合同对于负债公司管理层进行制约的能力。

最后，关于信义义务的主导学说认为进入破产程序之前管理层的信义义务是针对股东这一权利主体，核心内容是要实现股东财富最大化。理由主要是认为公司股东是剩余价值请求权人，管理层决策好坏直接影响到股东收益多少，因此股东具有最适当的监督动机。管理层作为因公司所有权和经营权分离而产生的人，要致力于实现股东财富最大化。在美国，许多学者和法院注意到，如果公司进入破产程序，追求股东财富最大化可能会导致损害债权人利益并致使破产财产总体价值降低。于是他们提出在进入破产以后，管理层信义义务所针对的权利主体应该包括股东和债权人，其核心内容应该是破产财产总体价值的最大化。中国法如何对待这一问题需要研究。

总之，应该如何合理限制和保留正常状态下的公司治理机制在重整期间的效力，以及应如何在正常状态下的公司治理机制无法发挥制约作用的情况下努力弥补相应的空白并建立一套新的治理机制这也是破产重整期间公司治理的一个重要问题。

3.如何使商务决定和重整决定实现有机配合，如何促使公司在重整期间做出有效的商务决定从而为公司未来进行有效重整奠定良好基础，这是破产重整期间公司治理的特殊问题。

商务决定和重整决定的密切关联和难以割裂会导致营业控制人可能通过商务决定的形式来苛意规避重整决策机制这一特殊的难题。鉴于商务决定一般被认为是重整程序进行过程中为维持负债企业的临时运行而做出的不具有重大影响力的临时决定，重整决定才是即将对负债企业采取实质调整的、具有重大影响力的决定，破产法对于重整决定的最终通过和生效制定了严格的审查机制，比如对计划的投票制度、法院审批制度等，以便保证负债企业的重大调整不会损害各利害关系人的利益。与重整决定生效所需经过的严格审查制度相比，破产法对于商务决定的生效则规定了较为宽松的审查制度。如果对于商务决策过程不加以严格规范，负债公司的营业控制人可能会通过商务决定的形式暗地里实现重整，从而达到既可以享受重整程序提供的债权冻结等特殊优惠，又可以规避对重整决策的严格审查的目的。这在美国已经成为一个引人注目的问题。例如美国最近的著名的克莱斯勒汽车公司的重整案件就是典型的通过“活卖”公司资产的商务决定规避复杂的重整计划产出机制，“曲线”但快速实现重整的案例。有专家评论这一案件明显规避重整决策机制，使得法治理念受到严重损害。

4.如何使破产重整期间的公司治理模式和正常状态下的公司治理模式实现有机衔接和匹配，这是破产重整期间的公司治理的一个特殊问题。

正常状态下的公司治理和破产重整期间的公司治理之间存在密切关联和互动。有学者研究认为，管理层主导的破产治理模式(以美国法为典型，特点是允许旧管理层继续在位并行使控制权力)一般对应于以股权相对分散、股东与管理层有适当距离为特征的破产前治理结构。而管理层被更换的破产治理模式(以德国和日本为典型，一旦进入破产公司即由债权人委员会选举管理人来控制)往往对应于以股权相对集中、大股东对管理层实施内部人控制为特征的破产前治理结构。我国新破产法主要借鉴了美国法的做法，采用了与美国类似的治理结构，但是我国正常状态下的公司治理结构和美国的状况相去甚远，而与德日模式更加接近。例如中国公司正常状态下的治理模式普遍被认为是以股权十分集中和内部人控制为特征的。破产重整期间的治理模式的建构需要关注这一特别的视角。如何能使破产重整期间的公司治理与正常状态下的公司治理之间实现有机互动和衔接，这是破产重整期间公司治理研究必须解决的特殊问题。

四、结　语

鉴于破产重整日益成为陷入困境的公司解决财务困难的一种重要的司法途径，破产重整期间的公司治理成为公司治理的一个重要的组成部分。和正常期间的公司治理相比，破产重整期间的公司治理包含了一系列特殊问题。为了促使处于破产重整期间的公司做出有效地商务决定以便为公司未来实现有效重整提供良好的铺垫，我们应对这些特殊问题进行深入系统的研究，以便在新破产法中建构一套有效运行的重整期间公司治理机制。