涉及计算机程序的权利要求的审查方式探究

摘要：对于既存在实体部件，又包含计算机程序的权利要求，在实际审查中存在不同的处理方式，一直以来都存在争议。在“三性”评判为主线的全面审查的审查理念下，如何进行有效的审查，成为急待解决的问题。本文从一个实际案例出发，分析现有的四种不同处理方式，比较其出发点，得出以“三性”评判为主线、把握实质进行审查才是审查的正确方式。

关键词：计算机程序；“三性”评判；把握实质

中图分类号：D923 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2015）015-000-01

引言

对于既存在实体部件，又包含计算机程序的权利要求，在实际审查中存在不同的处理方式，一直以来都存在分歧。在三性评判为主线的全面审查的审查理念下，如何进行有效的审查，成为急待解决的问题。

一、案情介绍

权利要求1撰写形式为“一种用于精确地对样本上的感兴趣特征进行定位的设备，包括：用于支撑样本的能活动样本工作台；以及计算机可读存储器，其存储计算机指令，该指令包括用于控制所述设备并促使所述设备执行以下步骤的程序：XXXXX”的案件，在实际审查中如何处理？

二、已有的四种处理方式

1.此类权利要求不符合A26.4权利要求应该清楚的规定

认定计算机指令属于特殊的特征限定，既属于方法特征，也不属于产品特征。因此上述撰写方式使得请求保护的设备的结构不清楚，不符合A26.4的规定[1]。

2.此类权利要求不符合A26.4权利要求应该得到说明书支持规定

这里“计算机可读存储器，其存储计算机指令，该指令包括用于控制所述设备并促使所述设备执行以下步骤的程序......”实质上相当于“处理器，执行以下处理......”。这些计算机指令方法限定理解为概括了所有能够实现所述方法的所有方式，因此该权利要求得不到说明书的支持，不符合A26.4的规定。

3.此类权利要求中计算机指令的限定内容对该权利要求的保护范围没有实质性的影响，直接评述除了计算机指令的限定内容以外其他结构部分的新颖性或创造性

仅由所记录的程序限定的计算机可读存储介质或者一种计算机程序产品，或者仅由游戏规则限定的、不包括任何技术性特征，例如不包括任何物理实体特征限定的计算机游戏装置等，由于其实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，因而不属于专利保护的客体 [2]。由此可知，这些计算机指令对计算机可读存储器本身没有实质性限定作用。面对案例1中的情形，可视作权利要求中计算机指令的限定内容对该权利要求的保护范围没有实质性的影响，进而只评述除了计算机指令的限定内容以外其他结构部分的新颖性或创造性。

4.此类权利要求符合A26.4权利要求应该清楚的规定，其中的计算机指令部分有限定作用，该类权利要求与普通产品权利要求是一样的

这里的计算机指令，属于计算机软件实现形式的控制方法。其中控制方法的各个步骤与该设备中的其他部件之间具有联动作用，例如该控制方法可以控制能活动的样本工作台移动从而使得样本工作台与粒子束镜筒之间的相对位置发生变化来实现精准定位。因此这类权利要求本身符合A26.4权利要求应该清楚的规定，另一方面，这些计算机指令与其他部件之间有联动，肯定对整个权利要求的保护范围有限定作用。

三、以“三性”评判为主线，选择正确的处理方式

1.类似的案例

另一件权利要求1为“一种电子设备，该电子设备包括多媒体播放单元和处理器，所述处理器：接收多媒体序列；......。”的案例，实审阶段被以“权利要求1不符合专利法第26条第4款的规定”为由驳回。但在复审决定中撤销了该驳回决定，给出理由为：基于本领域技术人员的技术水平以及结合通信领域中常见的处理器实现方式可以合理预测：除了本申请中公开的使用计算机程序流程来实现所述方法的方式外，可以使用目前常规处理器编程的所有等同替代或明显变型方式来实现，例如FPGA和DSP等，因此权利要求1能够得到说明书的支持，符合专利法第26条第4款的规定。由此可见，采用方法流程控制的处理器，复审阶段给出的倾向性结论是有限定作用并且满足专利法第二十六条第四款支持的要求。

2.对四种处理方式的剖析

对于处理方式1，根据包含“计算机程序”这一术语直接认定整个权利要求不清楚明显不妥。实际上如果通过其他的撰写形式，比如控制方法等，就可以克服此类缺陷。

对于处理方式2，采用方法流程控制的处理器，参照复审案例，复审阶段给出的倾向性结论是有限定作用并且满足专利法第二十六条第四款支持的要求。因此该处理方式不妥。

对于处理方式3，由存储计算机程序的存储介质实际上保护的是计算机程序这一特殊规定，扩大化类推至所有计算机程序都对存储介质和整个系统没有任何限定作用，明显属于割裂技术方案的有机联系。对于实际改进的控制方法不进行检索而只检索实体结构，对发明的实质内容的检索避重就轻。

对于处理方式4，将该类权利要求去特殊化，采用与普通产品权利要求相同的审查方式，是法律支撑的必然要求，也是“以三性评判为主线”的审查思想的内在要求。审查的证据均来自现有技术，理解发明需要要证据，评价“三性”也需要证据，做出任何决定更需要证据。因此如果能检索到有效的对比文件，此时可以采用对比文件评述此类权利要求的“三性”，包括计算机程序限定部分的特征；如果经过充分的检索，未找到E、X/Y、R类文件，不能进行“三性”评判，则在没有其他问题的情况下，在实质审查过程中没有理由进行驳回。至于后续程序中，此类权利要求保护范围的确定，可由相关的部门进行处理。

四、结论

本文从一个实际案例出发，对于既存在实体部件，又包含计算机程序的权利要求，分析现有的四种不同处理方式，比较其出发点，得出将该类权利要求去特殊化，采用与普通产品权利要求相同的审查方式，是法律支撑的必然要求，也是以“三性”评判为主线的审查思想的内在要求，更是善意审查，诚信审查的内在要求。

参考文献：

[1]中华人民共和国国家知识产权局.审查操作规程-实质审查分册2011[M].北京：知识产权出版社，224-225.

[2]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，259-260.

作者简介：李祖布（1982C），男，硕士，中级职称，研究方向：图像领域-专利审查。