明星代言虚假广告法律责任规制

[摘 要] 当代商业竞争激烈,为了生存,商家们使用各种手段吸引消费者。广告是运用最广泛且最有效的手段之一,利用影视、体育名人做广告或形象代言,是国内外一些厂商进行商品和企业宣传、公众形象塑造的一个惯例。然而,我国现行法律在虚假广告代言人责任制度上存在缺陷,造成对明星代言虚假广告行为缺乏有效的法律规制,因此,有必要在立法上修改现行广告法,明确代言人的法律责任,在司法上颁布相关司法解释,明确代言虚假广告人的注意义务,在执法上加强对明星代言广告的审查和监督,更好地保障消费者权益。

[关键词] 法律责任 消费者权益 明星代言虚假广告

广告在社会中的经济价值日益重要,它是为商品生产者或服务者提供推销商品或服务的载体,也给消费者提供了获得所购买商品或服务的信息,同时也为媒体带来了生存所需利益。然而,虚假广告的出现却给市场秩序蒙上了一层阴暗的色彩,尤其是明星代言的虚假广告。明星不是普通人,是在某些领域得到公众认同的成功人士,他们都具有良好的社会声誉和名望。但明星所代言的广告如同一把双刃剑,一旦名人在其所做的广告中进行不实宣传,给消费者造成的损害是不可估量的。为此,笔者就明星代言虚假是否应承担责任,应如何规制展开分析。

一、明星代言虚假广告的法律界定

1.明星代言虚假广告行为的界定

所谓明星,一般是指在社会公众中享有较高知名度的少数人,是具有稀缺性的特殊群体,包括影视明星、体育明星、歌星、科学家、政治家等,相对普通大众来说,他们代表着一种“图腾”,具有一定的威望和影响力,往往成为公众和传媒关注的焦点。正是由于名人具有这些不同于普通人的特殊性,商家也正是看中和利用了名人这些效应,为其商品或服务做形象代言人,从而为商家创造了许多商业机会和利润。

那么何为虚假广告?我国法律对此没有明确的定义,但我国《广告法》、《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》等法律中有相关的规定。《广告法》第3规定:广告应当真实、合法。第4条规定:广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。《反不正当竞争法》第9条规定:经营者不得利用广告和其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假广告。《消费者权益保护法》第19条规定:经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。根据以上法律的规定,虚假广告是指广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传,从而害消费者的利益,它可分为欺骗性和误导性虚假广告。所谓的明星代言虚假广告,也就是明星参与了虚假广告行为,侵害消费者合法权益的违法行为。

2.明星代言虚假广告的法律特征

首先,主体合格。一般认为,虚假广告的主体有两类:一是广告主,二是广告经营者和者。笔者认为,在未来立法中,还应包括一类主体,即商品或服务的推荐者,可以是代言人,也可是社会团体或其他组织。

其次,内容的不真实性。这是认定明星代言虚假广告的实质要件。国外一般有两种做法,一是只要广告引起了消费者认识的误解,即为误导性虚假广告;二是消费者不仅产生认识上的误解,而且因此购买了该商品或接受了该服务时,才构成误导性虚假广告。鉴于我国在立法中,应采用“某一广告只要使消费者认识产生了误解,不管消费者是否发生了实际的购买行为”,都应被认为是误导性虚假广告。

第三,行为的虚假性,也即实施了带有欺诈性或误导性的虚假广告行为。广告主体在广告中虚构、编造根本不存在的事实,或是使用模糊的、虚假的词句做广告,明星代言人依然代言的,或是明星代言人直接从事上述违法行为的,使广大消费者对商品的质量、成分、性能、用益、生产者、有效期、产地及其他信息产生错误认识的,以致做出错误选择,便认为行为具有违法性。

第四,主观过错。广告主体对其所实施的违法行为主观上过错,包括故意或过失,对代言人而言,还可以适用过错推定归责原则。

第五,损害后果。必须有相当比例的消费者被欺骗或误导,由于造成消费者利益损害的原因是复杂的,即可能是广告方面的客观原因,也可能是消费者个人的主观原因,还可能两者兼有。若仅是个别消费者被误导,还不具有普通意义,只有消费者被欺骗或被误导达到一定数量时,明星代言虚假广告行为才能成立。

3.明星代言虚假广告的表现形式

在现实生活中,有以下几种表现形式:

欺骗性推荐,即在广告中所宣传的商品或服务不存在或宣传的内容与实际情况不符,或所宣扬的没有达到广告中体现的质量标准或技术标准等。

盲目吹嘘,对自身所代言产品的性能及功效没有亲身体验,甚至在未做任何调查、核实的情况下,向消费者进行宣传鼓吹。

误导消费者,名人利用自身的声誉及影响力,对所宣传的产品不切实际地夸大,意图诱使消费者对商品产生错误的理解。

二、明星代言虚假广告产生的根源

从代言人明星这个群体来看,利益驱动是直接原因。明星通过代言广告,增加曝光率且提升了知名度,也给名人带来了巨额的经济利益,无论是何种性质的广告,只要能带来名利双收的,不管自身有没有亲身体验都来者不拒。另外,部分广告经营者的职业道德与社会责任淡漠,他们为迅速提升品牌的知名度,取得高额利润,借助于名人在消费者中的知名度,为自己的产品做广告。

从宏观角度来看,对广告业的发展缺乏规划。近年来我国广告业呈现出繁荣景象,广告市场竞争激烈,广告公司为了追逐利润,置广告真实性不顾,有关机关放松了对广告的审查,使大量虚假广告充斥市场。

从经济学角度来看,明星相对于普通民众而言,他们是一种稀缺的资源,并对社会公众具有一定的影响力,名人应履行公共职责,为公众谋利益。然而,经济学上最基本的假设“经济人”,即在约束条件下追求自身利益的最大化,名人也在不断追求自身利益的最大化。根据寻租理论,名人将稀缺资源租借给广告主做虚假广告,广告主借此对普通消费者设租寻租。因此,在虚假广告中,都是同样的理性经济人的名人与广告主就相互勾结起来,相互利用,其实也就是一种名利设租寻租的交易过程。广告主通过非技术创新、管理创新等手段提高生产利润,从而牟取暴利,这不仅危害了消费者的合法权益,还严重阻碍了经济健康发展。

从立法上看,在欧美国家的有关广告法律中明确规定:无论是明星还是专家权威人士,都必须是产品的真实使用者,否则,便是虚假广告。也就是说,接拍广告的名人与企业、广告商、广告者一同作为虚假广告的责任主体。而在我国《广告法》第37条到48条只对广告主、广告经营者和广告者的民事、行政责任做了一系列的规定,《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任;《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任;《刑法》第222条规定了广告主、广告经营者及广告者刑事责任,由此可看,我国法律只规定了广告主、广告经营者以及广告者三类责任主体,但对广告推荐者的责任,并没有规定。现有法律规定的不统一、有漏洞,这是明星代言虚假广告越演越烈的法律根源。

三、明星代言虚假广告法律责任规制

1.明星承担虚假广告法律责任的理论基石

其一,有悖于诚实信用原则。诚实信用原则要求尊重他人利益,以对待自己事务的注意义务对待他人事务,保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益,不得损人利己。在当事人与社会的利益关系中,诚信原则要求当事人不通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。 名人在广告中,利用其特殊的社会地位和形象,采用欺骗或诱导的方式意图使消费者购买或接受服务,从而损害消费者的利益,这显然有违诚信原则。

其二,侵害了消费者的信赖利益。明星在大众心里,就是他们的楷模,其言行具有证言性质,消费者也正是基于这种心理,对其推荐的产品寄予信赖,若名人不当地利用消费者的这种合理信赖,将会侵害其信赖利益。所谓信赖利益的损失主要是指一方实施某种行为后,另一方产生了信赖,并因此支付了一定的费用,因一方违反了诚信原则使该费用不能得到补偿。 这种信赖利益一旦构成缔约的一部分,则过错方须承担缔约过失责任。

其三,一般法对特别法的适用。相对于民法而言,《广告法》、《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》是特别法,虽然未明确规定广告推荐者的法律责任,但在市场经济日益发展并趋于完善的今天,名人广告泛滥成灾,时常侵害消费者的合法利益,并且《广告法》第38条规定:“社会团体或其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”根据法理一般知识,可将此条作扩大解释,即将虚假广告的责任主体扩大到包括名人在内的推荐人。

2.明星代言虚假广告承担法律责任的法律规制

1978年,美国广告的权威机构联邦贸易委员会(FTC)抓获并严惩了一批违规者。歌星帕特?布恩在一则粉刺霜广告中作了假证,FTC经调查发现其证言毫无凭据,命令立即停播,该案被追究责任的不仅有广告主、广告公司,还有广告的者布恩。同时,FTC还要求所有做广告的证人,在广告刊播前准备好证言的凭据,否则,必须承担法律责任。据报道,有一位法国著名的电视节目主持人因在广告宣传中夸大产品的功能而被判以徒刑。 本人认为,在确定名人对虚假广告承担责任时,应明确以下几点:

第一,名人在广告中的推荐行为是否为商业性,并将此作为是否承担责任的标准,名人是否从中获取报酬不影响责任的承担。广告按其是否含有经济内容可以分为商业广告或公益广告,公益广告是为了宣传某种精神或鼓励某种行为而作出的,对它没有运用法律加以调整的必要。但在商业广告中,广告一经播出,都会给名人与企业或多或少带来一定的经济利益,因此,只要是名人在商业广告中作出了虚假宣传,他们就应当为所造成的损害负责,即便未收取任何广告费用。

第二,广告中名人应适用过错推定原则。现代社会,科学技术高度发达使许多特殊领域已无法以过错责任作为侵权损害赔偿的依据了。法律为追求公平和合理,分担现代技术应用的特别风险,在一些特殊领域,采取过错推定归责原则,以客观存在的损害推定加害人有过失,在加害人不能举证排除时,使其对损害负责。在虚假的名人代言广告中,对于一般消费者,很难举出名人侵害其权益的过错证据。正如波斯纳所说:“任何人都会采取措施预防事故的发生,但令人感兴趣的问题是他们要多大在程度上采取了预防措施。”为此,在诉讼活动中,实行举证责任倒置原则,由名人举证证明自己已尽了相关的注意义务。

第三,在名人承担责任形式方面,可以依照相关规定及损害的程度,要求其承担相应的民事、行政乃至刑事责任。

第四,名人虚假广告的民事赔偿标准,《消费者权益保护法》第49条规定:经营者提高商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿受到的损失,金额为消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍。在未来法律修改或解释中,应提高对名人的处罚额,因为只有名人因处罚而付出的代价即成本大于收益时,才能从根本上解决名人代言虚假广告的问题。

第五,积极推进公益诉讼制度。公益诉讼是指任何组织或个人,包括有关国家机关、法人、非法人组织及个人,对违反法律、侵害国家或社会公共利益的行为,有权向法院,以追究违法者法律责任的活动。积极推行公益诉讼制度,能有效地保护广大消费者的利益。

第六,改革广告经营机制,加强对广告业的审查。目前我国广告的审查只局

限于广告经营单位,一些广告部门放松了广告验审,这是导致虚假广告蔓延的一个重要原因。根据广告管理条例的有关规定,如果广告经营者不依法对广告进行验审,出现虚假广告,工商行政管理部门将依法对广告经营者给予必要的制裁,但对已造成的社会危害很难换回。因此,要保证广告内容的真实性、合法性,必须改革现存的审查机制,建立广告前审查监督机制,通过法律手段治理虚假广告行为。

第七,强化消费者的自我救济途径。消费者合法权益在受到损害时,可以采取下列救济措施:其一,要求名人承担缔约过失责任。消费者对因名人的推荐而购买或接受服务所支付的直接费用和机会利益,当发现所推荐属欺骗或误导而与实际不符时,可请名人承担缔约过失责任;其二,要求名人承担侵权责任。名人在做虚假广告时,应推定其主观上故意或过失,符合侵权行为的要件,有损害事实、违法行为及因果关系存在,可推定名人侵权,当两种责任发生重合时,消费者应根据自身在消费过程中所处的不同阶段选择适用以上两种责任。消费者既可直接名人,一并要求广告中其他负有责任的主体承担连带责任,还可在其他负有责任的主体时,要求名人承担连带赔偿责任。