论擅自转租合同的效力

摘 要：擅自转租是合同法明令禁止的行为，但由于合同法只规定承租人擅自转租时，出租人可以解除合同，未明确可以解除租赁合同还是可以解除转租合同，更未对转租合同效力作出明确规定，导致司法实践和学界都存在争议。文章对擅自转租合同效力现行观点进行评析，并从如何揭示合同的完整效力状态入手，进而提出了转租合同效力为有效未生效的观点。

关键词：擅自 转租 效力 有效 未生效

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2013）03-073-02

合同法第224条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人；承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。由于合同法未明确出租人可以解除租赁合同还是可以解除转租合同，更未对转租合同效力作出明确规定，故引发了关于擅自转租合同效力的诸多讨论。归纳起来，目前主要有如下观点：（1）无效说{1}；（2）有效说{2}；（3）效力待定说{3}；（4）可撤销说{4}；（5）可解除说{5}。对于这些观点，笔者认为都有合理成分，但都存在问题，不能揭示擅自转租合同完整且准确的效力状态，故不敢苟同。笔者认为，擅自转租合同完整且准确的效力状态应为有效未生效。

一、现行观点评析

1.无效说存在的问题。无效说认为，承租人未经出租人同意擅自转租的行为是无权处分行为。依合同法第51条规定，无权处分行为未经有处分权人同意，合同无效，此乃无效说之立论基础。但我们应当注意到，合同法第51条的原文规定是：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。该条文只讲追认后有效，并未称追认前无效。而我们知道，合同的效力状态不是只有有效和无效两种，故不能运用非A即B式的逻辑推理得出“无处分权的人订立合同，在权利人追认前的效力当然属于无效”的结论。其次，认为擅自转租行为属于无权处分也不可取。从物权的权能上看，包括占有、使用、收益和处分，而承租人通过租赁合同依法取得标的物的使用权，擅自转租只是对依法取得的使用权予以让渡，并非擅自出售，故并未侵犯出租人对标的物的处分权。因此，擅自转租不成立无权处分{6}，无效说的立论基础有些牵强。

无效说还认为，对于无效合同，任何人都有权提出请求确认合同无效，故出租人作为利害关系人可主张擅自转租合同无效{7}。笔者认为，合同法既然未明文规定合同无效的主张主体，就应当根据合同的相对性原理，排除出租人对擅自转租合同的无效主张权。其次，合同无效是绝对的无效，不可能因某种原因转化为有效{8}。而按合同法第224条的理解，擅自转租合同只要取得出租人同意，则可转化为有效合同。擅自转租合同无效说显然不能自圆其说。

2.有效说存在的问题。有效说认为，承租人未经出租人同意虽然不得转租，但按合同的相对性原则，承租人与次租赁人之间的转租合同的效力不受其影响，应认定为有效。可是，在承租人未经出租人同意转租的情况下，出租人解除租赁合同收回租赁物的权利是肯定的。若承认擅自转租合同有效，但又不具有履行力，且为自始履行不能。对于自始履行不能的合同，赋予其效力又有何意义？有效说不能给出一个合理的解释。

3.效力待定说存在的问题。效力待定说认为：如果出租人同意转租，那么转租有效；如果出租人不同意转租，则有权解除租赁合同，转租合同也就无效。故擅自转租合同属于效力待定的合同。

而我们知道，限制民事行为能力人订立的合同、越权合同是学界公认的效力待定合同。效力待定合同必须经法定人或权利人追认才能生效，在追认之前，合同属于效力待定状态。但为了保护合同相对人的利益，效力待定状态在时间上只能是短暂的，不可能也不应该长时期存在不确定的合同效力状态，这不符合合同法的精神。因而，合同法对效力待定的合同都限定了一个月的追认时间。可是对于擅自转租，合同法却并没有对出租人追认的时间作出规定。故将擅自转租合同的效力定性为效力待定，不符合合同效力待定论的本旨。

4.可撤销说存在的问题。可撤销说认为，由于擅自转租合同未取得出租人同意，对于次承租人来说，擅自转租合同存在欺诈行为，按照合同法第54条的规定，次承租人有撤销合同的权利，因此擅自转租合同的效力为可撤销。

笔者认为，可撤销合同只是一种合同形态，不是一种效力状态。目前，学界对可撤销合同的效力尚存有效力争议，存在有效、相对有效、推定有效、相对无效等诸多观点，足以说明可撤销并非是一种效力状态{9}。如果可撤销本身就是一种效力状态的话，就不应该存在对于可撤销合同效力的诸多讨论，而最终将其归为有效、相对有效、推定有效、相对无效等。因此，将擅自转租合同的效力定性为可撤销亦不可取。此外，可撤销合同之撤销有法定期限限制，撤销权期间经过后，可撤销合同生效。若擅自转租合同为可撤销合同，撤销权人不行使撤销权，则擅自转租合同应当生效。但是，从合同法第224条规定看来，只要出租人不同意，擅自转租合同则永远不能生效。因此，擅自转租合同为可撤销合同之说也不能成立。

5.可解除说存在的问题。如果认为擅自转租合同为可解除合同，则可以从两个方面来理解。一是出租人可以解除擅自转租合同，二是次承租人可以解除擅自转租合同。

由于合同法224条虽未规定出租人可以解除租赁合同还是可以解除转租合同，似乎为出租人可以解除擅自转租合同找到了突破口，但根据合同的相对性原则，解除租赁合同才是应有之意，不可能解除转租合同。出租人通过解除租赁合同，要求承租人返还租赁物，行使物上追及权来维护其权益足矣，无须干涉擅自转租合同来实现。如果次承租人以转租合同对抗，按物权优于债权原则，应首先保护出租人的权利。若允许出租人解除转租合同，一是违背合同相对性原则；二是将物权优于债权原则架空，使物权优于债权原则失去存在空间，不符合现实和理论实际。

从次承租人的角度，由于擅自转租合同得不到出租人同意而不具有履行力，似乎可以依合同法第94条之不能实现合同目的为由解除转租合同。但我们应当知道，合同的解除适用于有效的合同在履行过程中出现了可解除的法定情形，可解除合同在解除前具有完整效力，当事人负有履行义务。而“未经出租人同意”这样的情形却在擅自转租合同订立时就已出现，擅自转租合同没有取得出租人的同意前不具有履行效力。可见，认为擅自转租合同为可解除合同也不符合合同解除理论的精神。

二、关于合同的效力状态

根据前文对擅自转租合同效力现行观点的讨论，笔者发现，如果我们仅从合同法明确提出的效力状态入手，则很难对包括擅自转租合同在内一些特殊合同的效力给出令人信服的答案。于是人们不得不将一些明显不属于合同效力状态但与合同效力有关的提法，比如可撤销、可解除等，也作为合同效力状态拿来适用。从而导致讨论包括擅自转租合同在内一些特殊合同的效力时，断章取义，牵强附会，漫无边际。因此，在给擅自转租合同的效力定性之前，笔者认为应当对能涵盖所有合同的全部效力状态进行分析，才能做到有的放矢。

从合同法第8条规定来看，合同的效力包括两个方面的内容：第一，当事人不得擅自变更或解除，此所谓拘束力。第二，当事人应按照约定履行合同义务，此所谓履行力。但现行理论并未对合同的两个效力层面予以界分，认为有效的合同既具有拘束力，也具备履行力，而无效的合同则既无拘束力，也无履行力。从而忽略了具有拘束力，但不具备履行力的特殊效力状态的存在。我们知道，有效只解决合同的价值即合法性问题，生效解决的是合同的履行问题。所以，我们完全可以通过合同的价值判断即有效性判断来确定合同的拘束力，通过合同的事实判断即生效性判断来确定合同的履行力，而不必再将属于事实判断的生效性判断纳入合同的有效性判断中。也就是说，对合同的有效性判断只限于主体合法、内容合法（即不违反合同法第52条）两个要件，从而对合同的拘束力作出判断。对合同的生效判断则应在对合同有效性判断的基础上，再作出是否生效，该不该履行，从而对合同的履行力作出判断。如此一来，合同的效力状态则不外乎三种：一是不具有拘束力，也不具有履行力的状态，即无效；二是具有拘束力，也具有履行力人状态，即有效且生效；三是具有拘束力，但不具有履行力人的状态，即有效未生效。

三、擅自转租合同的效力状态为有效未生效

根据前文对合同效力状态的考量，并结合本文对现行观点不足之处的剖析，笔者认为，擅自转租合同的效力状态为有效未生效更为妥帖，理由如下：

1.承认擅自转租合同的拘束力，首先有利于保护次承租人的利益。当擅自转租合同未取得出租人追认，导致擅自转租合同不能履行时，次承租人才可以基于有效的转租合同追究转租人不能履行合同的违约责任{10}。其次，承认擅自转租合同的拘束力，让承租人承担擅自转租的违约责任，有利于保护出租人的转租许可权，避免承租人肆意擅自转租的泛滥。再次，承认擅自转租合同的拘束力，还有利于体现交易公平，当次承租人实际使用租赁物后，转租人才可依据转租合同的实际履行期限要求次承租人支付租金{11}。

2.擅自转租合同标的物的物权归出租人所有，经出租人同意方能转租是合同法的既定原则。在出租人同意转租前，因标的物能否作为擅自转租合同的履行标的物尚不确定，故不能赋予擅自转租合同履行力。

3.将擅自转租合同的效力状态确定有效未生效，一方面承认其拘束力，让其效力与合同外的第三人的态度脱钩，既符合合同的相对性原理；也不会使出租人的物上追及权落空而失去应有空间。另一方面，承认擅自转租合同因不具履行力而不生效，能使出租人在行使物上追及权时，排除了次承租人以转租合同为据与其对抗的权利，从而确保物权优于债权原则能够顺利实现。

注释：

{1}刘孙丽.承租人擅自转租未经追认判无效[N].法治快报，2008.5.12

{2}葛阳辉.经出租人同意之转租的效力[D].中国政法大学，2010

{3}李玲，陆桂林.未经出租人同意的转租协议效力待定.萍乡政法网，2012.3.28

{4}葛慧超.城市私有房屋转租中次承租人利益保护研究[D].西南政法大学，2010

{5}王积武，王玉.论未经房屋出租人同意转租合同的效力[J].法治论坛，2010（2）

{6}梁艳.未经出租人同意之转租行为论要[J].法制与社会，2009（35）

{7}王从容.无效合同的管理和主张主体.科技情报开发与经济，2004（9）

{8}王利明.民商法研究第三辑[M].北京.法律出版社，1999

{9}严罡.也论可撤销合同的效力[A].当代法学论坛，2010（1）

{10}金晶.转租合同未经出租人同意是否有效[N].江苏经济报，2011.6.1

{11}同注10.

（作者单位：重庆材料研究院 重庆 400707）

（责编：吕尚）