“反向混淆”问题初探

1 反混淆的理论界定

“反向混淆”是相对于传统的混淆理论(正向混淆)而言的，要理解其内涵，首先要弄清楚混淆以及正向混淆的含义。在商标侵权案件中的“混淆”，包括两方面的内容：商业来源的混淆和公众可能错误地认为两个经营者之间存在某种联系，诸如隶属关系、赞助关系、许可关系。[1]混淆按方向性划分，可分为正向混淆与反向混淆：

正向混淆是指通常意义上的混淆，即考虑在后商标是否与在先商标相混淆，使公众误认为在后商标使用人的商品或服务源自在先商标的使用人或与其存在某中联系。是否足以产生混淆，与在先商标的显著性及知名度有关，商标越是显著，知名度越高，混淆的可能性就越大。因为产生正向混淆的在后商标使用人正是利用在先商标所代表的商品或服务的质量、商业信誉等，骗取消费者的信任，侵犯在先商标使用人的合法权益，牟取非法利益的。

反向混淆跟正向混淆恰恰相反，其发生混淆的方向不同，在先商标往往本来并无多少知名度，而在后商标使用人对商标的使用过程中使之具有较高的知名度，以致于消费者会误认为在前的商标使用人的商标来源于在后商标使用人或认为两者之间存在某种赞助或认可的联系。实践中，在后商标使用人可能将他人在先注册的商标用作商标、商号、商品名称等商业标识。[2]

2 确认“反向混淆”作为现代商标侵权之混淆理论应有之义的必要性

2.1 从商标权人的角度来看，是保护其合法权益必要之举。在商业领域中，商标反映的就是一种利益关系。“这种利益关系是通过在市场上把标记与商品或服务不断联系在一起而产生的”。[3]由于商标是为了使消费者及社会公众将不能商品或服务区别开来，反向混淆使商标权人除使其之前的努力付诸东流外，其通过自身的努力借助商标彰显自己商品或服务的质量及建立自己的商业信誉的希望也将破灭。此外，商标权人其注册的商标的价值因在后商标使用人的大肆使用而被抑制，商标的经济功能无法实现，而其进入新的消费市场的能力也被大大削弱。另外，由于后商标使用人往往具有比商标权人更大的经济实力以及市场竞争力，从弱者保护的角度来看，认定反向混淆是符合法与社会的公平正义理念的。

2.2 从消费者的角度来看，有利于保护消费者的合法权益发生反向混淆，消费者认同了该商标与在后商标使用人之间的联系，基于对使用人商业信誉以及使用人商品质量及服务的信任，而购买了商标权人的使用了该商标的商品或服务，却误认为购买的后商标使用人的商品或服务，这种误认不仅妨碍了消费者及时购买到自己所期望的商品，而且也损害了消费者的合法权益。

2.3 从司法的角度来看，有助于完善我国的商标权司法保护体系商标的保护是知识产权保护的重要内容，向权利人提供更完善更合理更科学的司法保护是知识产权法所追求的目的之一。我国《商标法》第一条就规定：“为加强商标管理、保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。”从上述内容看，“反向混淆”的认定是符合商标法的立法宗旨的。因而确认“反向混淆”作为混淆理论的应有之义，有助于我国商标权保护体系的完善。

3 确认“反向混淆”作为现代商标侵权之混淆理论应有之义的可能性

确认“反向混淆”作为现代商标侵权之混淆理论应有之义并非创举。反向混淆概念源自美国，尽管美国联邦商标法“兰哈姆法”事实上并未明确规定反向混淆，但法院通过对法律条文的扩大解释，找到了禁止反向混淆的法律依据。法院在1990年的“沃森顿”一案判决书中扩大了混淆的解释。[4]另外美国1977年“轮胎分销商”案[5]与1988年的“斑夫”案[6]就是运用反向混淆理论进行侵权判定的经典案例。

我国《商标法》虽未就反向混淆问题作出具体规定，但是我国商标法律制度是以“制止混淆”作为商标保护的基础，认定混淆的可能性是商标侵权判定的核心标准，并且也没有限定发生混淆的方向。另外，在司法务实的过程也碰到过反向混淆这样的商标侵权案--“游龙商标侵权案。[7]无论从词义上看，还是从商标法的立法宗旨看，还是从现实的需要来看，反向混淆作为混淆理论的应有之义是合理的、必要的、可能的。因而笔者认为我国商标理论中的“混淆”概念可以向“反向混淆”扩张，反向混淆应成为商标权人的正当诉因。

参考文献

[1] 吴汉东主编.《知识产权法》，法律出版社2004年1月第1版，第247页

[2] 徐清霜.《商标侵权案件中的“反向混淆”问题》载《知识产权审判前沿》人民法院出版社2006年4月第1版，第93页

[3] 刘春田.《商标与商标权评析》引自知识产权研究网

[4] 李明德.《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第308页

[5] 李明德.《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第306页

[6] 徐清霜.《商标侵权案件中的“反向混淆”问题》载《知识产权审判前沿》人民法院出版社2006年4月第1版，第91页

收稿日期：2007-12-02