国际私法和古罗马万民法的法学意义统一性

国际私法是涉及两个或两个以上国家的民商事法律关系如何选择或确定所应适用法律的规范和制度的总和。国际私法的起源和适用规范，学术界存在多种说法，例如意大利法则区别说、法国法则区别说、胡伯三原则、库克的本地法说等等。而我国不少学者认可其起源于中世纪的意大利。14世纪意大利评论法学派的学者巴托鲁斯由于创立了法则区别理论而被尊称为“国际私法之父”，这种看法是我国国际私法理论界的一个相当普遍的认识。意大利法则区别说试图解答为什么要适用外国法的问题，也试图归纳一些普遍适用的原则。但本文认为，该学说为冲突法进一步发展奠定了理论基础，开了国际私法的一次重要成型的先河，却并不是国际私法的起源。国际私法的萌芽可以从古罗马的万民法开始。万民法规则为国际私法提供了形式基础，为解决国家民商事法律冲突提供了有效的适用规范。

一、万民法的产生和发展

公元3世纪左右，罗马逐渐进入一个兼容并蓄的时代。这时期的罗马法开始脱离具有狭隘的城邦性质的市民法（juscivile），出现了具有普遍主义要素的万民法（jusgentium）。万民法是各国人民共同适用的法律，用以调整市民与非市民之间，以及不同国籍和无国籍人之间的法律关系。在有的法学著作中，万民法也指调整国与国之间关系的国际公法。从这一定义来看，万民法具有国际公法性质，也具有国际私法的性质。从私法的领域回顾万民法出现的时代背景，当时的奴隶制国家的经济发展已成为罗马社会全部生活的基础，民事流转关系涉及社会生活的各个方面，奴隶主统治集团对商品货币有着贪婪的欲望，这都是市民法所不能适应的。因而根据统治集团意志，结合罗马人与异邦人、外国人与外国人之间的法律实践，由罗马外事裁判官在司法活动中逐步制定和发展名为“万民法”的私法体系。在万民法的发展过程中，被一种视为部分地建立在自然法基础上的“超民族法”（Superlaw），比各个民族的当地法之间的冲突具有更高的权威。受到自然法思想的影响，它的发展不是闭门造车，而是吸收了同罗马国家有贸易关系的其他民族的法律规范，在解决法律冲突中更能满足奴隶主阶级的利益和整个社会的普遍要求。因而这个被罗马法学家称为“各民族共有”的法律的万民法，实际上应该理解为“全人类所有”。虽然万民法是适用于罗马公民和非罗马公民之间的法律，但其在产生和发展的过程中都是围绕罗马国家之外的涉外民商事的需求而构建的，它已经具有了现代国际私法的雏形。

二、国际私法与古罗马万民法的学理关系

国际私法与古罗马万民法的渊源及学理关系，笔者将从法的基本价值、法性质、主体连接点、冲突解决等几个方面来加以阐述。

（一）法价值的统一性

自然法思想原是古希腊人的智慧结晶，但随着罗马帝国的扩张，罗马人开始接触并最终接受了这种思想。特别是自然法中的斯多葛学派关于自由、平等、独立、正义、效率、责成、节制等法价值观。为了维持自身的和谐与秩序，罗马人选择自然法的这些价值理念作为社会共同遵守的法则，人类行为的高道德标准，并用之作为处理罗马人与非罗马人民商事法律关系的准则。“万民法”依次准则而生。同样地，现代国际私法规范的是内国人与外国人的民商事法律关系与责任。这种规范与万民法一样许多是冲突规范，其特点是以间接的方式规范当事人的权利与义务。无论冲突规范或统一实体规范，其基本的法的价值观都与“万民法”的法价值观相一致。

（二）法性质的相似性

在法的渊源上，国际私法包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。国内法渊源包括国内立法和国内判例。国际法渊源主要是国际条件及国际惯例。国内立法是国际私法规范的主要表现形式。所以，关于国际私法的性质，国内外比较普遍的看法是，国际私法是国内法，或至少可以说它主要是国内法。国际私法之所以冠以“国际”二字，只是表明它所调整的法律关系超出了一国的范围。就目前情况看，国内法的成分依然占主导，更多体现的是缔约国之间在平等互利的前提下的任意性规范，即根据当事国之间的协议产生，仅对当事国产生约束力。再说万民法，它也主要属国内法性质，万民法并没有调整罗马帝国与其他国家之间的民商事冲突，但它的实施需借助当时类似于领国的城邦的权力。根据自然法理念中的“一切民族所使用”原则，在财产权利益方面（之后范围逐渐扩大）秉承着平等互利，调整了罗马公民和非罗马公民之间的冲突。这种冲突的解决方式虽然没有采用现代国际私法的条约约定的方式，却产生了一种相似的约束力。从仅仅对罗马国民的规范逐渐量变到对其他民族的规范。

（三）主体连接点的内在关系

国际私法中的主体包括自然人、法人和国家。在自然人的属人角度，国家私法受到万民法的影响。国际私法是以国籍作为属人法的标准，并且一直占有优势地位。这是因为在国际私法建立之初，法律选择问题并不经常发生在不同国家的国民之间，而是发生在一个国家不同居民之间。国籍作为连接点不仅比住所更稳定，也比住所更容易确定。在现代国际私法中，以自然人的国籍作为连接点的形式仍在适用。关于万民法“属人原则”的适用，恩格斯曾经指出：“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现”。这种属人原则体现在万民法上就成了罗马人和非罗马人的一种区分。在罗马私法关系上，如双方国籍相同的，适用本国法；不同的或一方为市民一方为外国人的，则适用万民法。年月既久，便成了一套比较规范的体系：既解决罗马国内不同国籍居民之间的纠纷，又为不同国家的国民之间的纠纷提供了法律借鉴依据。

（四）冲突解决的萌芽

我国大多数学者不认为罗马万民法是国际私法的起源的一个重要原因，即认为万民法没有设立国际私法的一种重要规范形式：冲突规范。《万民法》的规范属于实体法律规范，并不是现代国际私法大多适用的冲突规范（法律适用规范），因而不是现代意义的国际私法。但我们在罗马法中已经寻求到的一些冲突解决方式，并被现代国际私法所发展和沿用。冲突规范又称法律适用规范或法律选择规范，是指定涉外民事关系应该适用哪一国法律行为准据法的各种规范，它包括两个部分，范围和准据法。范围和准据法通过连接点来指定。连接点是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。最先，连接点是一些具有场所意义的事实因素，如国籍、住所、营业地、行为地等。后来，“当事人的合意”或“当事人的自主选择”也成了重要的连接点。

通过对国际私法和罗马万民法的比较分析，我们发现两法在冲突解决的方式上有以下两点联系：（1）连结点的界定。国际私法中连接点是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的依据。一项涉外法律关系往往包括多个连接点。在罗马诉讼法管辖中，也规定了不法行为或侵权行为引起的诉讼，由行为地法院管辖；由合同关系引起请求的诉讼，由合同签订地的法院管辖。虽然法院管辖与连接点并不完全相同，但我们有理由相信，法院管辖的不同，意味着城邦之间、罗马人与非罗马人法律适用之间的不同。即不同城邦的法院管辖也意味着适用法律的不同。这也为日后国际私法连接点的界定提供发展依据。（2）仲裁员的设立。罗马设立仲裁员最初只限于依法审理罗马市民之间的争议事项，后来发展到对罗马市民和外国人有争议的问题也享有管辖权。这可以认为是罗马在处理本国公民与外国人的问题上进行了反思，从而设立了相应的审理机制。虽然这与国际私法中涉外争议解决机制并不一致，但将之视为解决国家之间民商事矛盾机构的开始也并不为过。当然，将罗马法中的这种规则作为冲突规则还是很模糊的，与此相联系的冲突法学说也只能从其法律适用上寻找，还没有自觉的、较明确的冲突法理论。但从罗马万民法中，我们看到了以冲突规范解决不同国家间民商事法律关系的萌芽。

三、国际私法与罗马万民法的区别

现代国际私法与罗马万民法之间无疑地有诸多不同。首先，从国际私法的范围来看，国际私法规范的组成范围应涵盖以下三个方面：涉外民事关系的法律适用规范、外国人的民事地位规范以及国际民事诉讼和商事仲裁程序规范。而罗马万民法仅仅对外国人（非罗马人）的民事地位及涉外民事关系等问题做了粗浅的探讨；其次，从国际私法的渊源看，国际私法规范以具有法律效力的法律文件来表现的形式主要有：国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例。而这并非完全是万民法的来源，万民法主要还是借鉴外国（非罗马国）法律为辅，以国内立法为主；再次，国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织。而罗马万民法主要立足于解决自然人主体之间的民商事矛盾，法人主体很少涉及，更不包括国家和国际组织；最后，国际私法中规定了实体规范和程序规范，而罗马万民法主要是实体规范的规定。所以说，罗马万民法还不是完全意义的国际私法，但是萌芽诞生的土壤。

四、结语

虽然国际私法与罗马万民法有着诸多的不同，但我们不可否认其二者存在千丝万缕的联系，国际私法受到万民法的影响至深。因此，从以上几个角度来看，罗马万民法可以作为国际私法的萌芽，这也是对法律继承和移植的深刻思考的一种体现。