侵权责任法总则若干问题的思考

摘要侵权责任法从立法形式、模式、内容等方面彰显出一定的理性，但以侵权责任法的救济法定位、功能实现及理性的构建要求等理念审视总则，侵权责任法应删除“制裁”的立法目的、增加基本原则、完善侵权责任的一般条款、明确侵权责任构成要件的概括性条款及补充不同责任承担方式下的责任构成要件。

关键词侵权责任法 立法目的 基本原则 一般原则

文章编号1008-5807（2011）05-069-01

一、问题的选择路径及意义

（一）侵权责任法的救济法定位视角

侵权法的基本功能是补偿和遏制，两者相较补偿是主要的功能，以此为侵权责任立法定位，它应是一部救济法。救济法的定位首先是我国风险社会下的现实要求。现代社会是风险社会，每时每刻都在发生的交通事故、环境污染事故、工伤事故、等各类损害事故已经造成了严重的社会问题。这些问题的产生，使得无法借助其他救济制度获得补救的受害人更加渴望侵权法能实现对其重大损失的补偿，所以救济法定位下的侵权法会使受害人获得更多可能和充分的救济。其次，救济法的定位使得侵权法更加明确了其在法律体系中的地位和功能。

（二）侵权责任法的功能实现考量

侵权法的功能是对侵权法主观目的的客观反映，是侵权法价值的外化和得以实现的手段，是满足主体对侵权法价值的需要。当侵权法的价值表现为对正义、公平、效率的追求，那么立法者在立法时会在这种价值指引下期望侵权法能够实现损害补偿、侵权行为遏制和预防、民事权益保护、利益平衡等目的，而这些目的和价值只有在侵权法的各项制度中被涵摄，即通过向侵权法内部结构各要素的渗入，最终通过具体案件外化作用于社会而以功能的方式实现。因此，以侵权法的功能实现为目标构建侵权法能确保侵权法定位的科学性和现实性，如此，侵权立法便会尽可能地在主要制度及其立法技术上朝着利于功能实现方向发展。

二、关于侵权责任法的基本原则问题

（一）立法的缺失及原因

侵权法的基本原则是贯穿整个侵权法并具有最高层次的价值准则，它是全部侵权法的主导性思想所在，它是侵权法律体系的灵魂，决定着侵权法的统一性和稳定性。但是，我国侵权责任法却没有对其规定。究其原因，很大程度在于传统的侵权立法，大陆法系国家没有一部侵权法是脱离债的体系而独立成编的，这不仅从侧面反映出侵权法相对其他诸如合同法较低的地位，从功利主义的角度，无论是立法者还是理论研究者，他们的目光似乎大多紧锁在各种新型的侵权行为类型研究及其规范上，却没有发现或者重视侵权法的基本原则的价值。因此，侵权立法与理论在基本原则问题上没有形成互动。

(二)立法应当规定“民事主体的合法权益平等受法律保护”基本原则

本文认为应至少具有以下三个品质者：第一，能够贯穿侵权法的始终；第二，体现侵权法的主导性思想；第三，对侵权法各项制度具有统领作用。拥有此三项者非“民事主体的合法权益平等受法律保护”莫属。侵权法从其产生起始终试图在行为人的行为自由与受害人的权益保护之间寻求利益的平衡点，所以，尽管各国侵权法的努力程度有所差别，但是通过具体的补偿性的侵权责任制度实现对受害人权益保护的同时合理限制其请求权从而公正地维护行为人的合法利益方面却是共通的，在法律规范中集中体现在减责、免责、最高赔偿限额等方面。除此之外，面对抽象的或者原则性的责任确认规则，法官在构成要素的判定中往往会通过公共政策的考量在当事人之间进行一定的利益平衡，而非一味强调对受害人补偿，其结果直接使行为人和受害人之间的合法权益平等而非等同受到保护。

三、关于侵权责任的一般条款问题

（一）我国的立法模式

侵权责任一般条款包含“作为一切侵权请求之基础的法律规范”和“作为一般侵权请求基础的法律规范”两种涵义。无论哪种涵义，该一般条款通常都被规定于侵权法相当于总则部分的一般规定中。

（二）问题存在和争议解决

侵权责任法第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权……等人身、财产权益”。有学者称其为一个规定全部侵权责任的具有最高程度的概括性条款，该条才是真正的全面的一般条款。仅第二条而言，其价值在于明确了侵权责任法保护的民事权益范围，就一般条款的性质而言，需要与第六和第七条结合才妥当。侵权责任法对此却存在如下问题：第一，将第二条与第六条和第七条割裂，前者规定在第一章一般规定中，后者却规定在第二章的责任构成和责任方式中，名不符实也不科学,应将此三条规定在一条内，或者至少将其安排在一起一并规定在第一章的一般规定中。第二，侵权责任法第二条第二款乃侵权责任法能够救济的权利和法定利益范围，立法采取仅例举权利却又以“等”字涵盖可能被保护的权益方式，未将债权相对权或者纯粹经济损失等财产利益例举或排除在保护范围之外，在法律适用上容易产生争议。

四、结语

侵权责任法高度抽象的立法特点，对其司法裁判提出了较高要求。对于自由裁量如何保持裁判结果的最大合理性和相对稳定性，使得对侵权责任法的检讨、反思、解释和发展尤为重要。本文仅对侵权责任法总则部分若干问题提出反思，非对分则部分不重视或者非有问题发现。

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