劳务派遣中雇主责任问题探析

摘要：随着我国劳务派遣用工形式快速发展，因被派遣劳动者在执行职务时致人损害而产生的纠纷也日益增多。由于劳务派遣中涉及的法律关系较为复杂，给雇主责任规则的适用带来了难题。本文结合《侵权责任法》，对劳务派遣中的雇主责任分配进行探讨，以期对劳务派遣中雇主责任承担制度的完善有所助益，从而能更好地指导司法实务，维护劳动关系的和谐。

关键词：劳务派遣、雇主责任、侵权责任法

一、 劳务派遣制度的内涵

劳务派遣，是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等事务的一种特殊用工形式。劳务派遣作为一种新型的用工方式，它将传统的“雇佣”与“使用”一体化的用人单位与劳动者之间的两方关系转化为派遣单位、用工单位、被派遣劳动者的三方关系。通过劳务派遣的含义可以看出，劳务派遣存在以下几个特征：三方主体、两个合同及劳动力的“雇佣”和“使用”分离。

（一） 劳务派遣具有三方主体

劳务派遣的这种用工方式明显有别于传统的用工模式，传统的用工方式只涉及双方主体，即用人单位和劳动者，而劳务派遣却不同，它存在三方主体，包括劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，双方之间形成劳动关系；用工单位对被派遣劳动者有监督、指挥的使用权及劳动给付的请求权；劳务派遣单位与用工单位通过订立劳务派遣协议，就被派遣劳动者的雇佣和使用明确权利义务关系。由此可见，“三方主体"是劳务派遣最表面的特征。

（二） 存在两个合同

在劳务派遣中，至少应当存在两个合同：一是派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。通过劳动合同确定了“雇主”和“雇员”的身份，派遣单位承担向被派遣劳动者支付工资、为其缴纳社会保险、保障无工作期间的最低工资收入等义务，！，二者之间是劳动关系。二是派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

（三） 劳动力的“雇佣”和“使用”分离

劳务派遣与标准劳动法律关系最大的不同是将劳动力的“雇佣”与“使用”分离。在劳务派遣中，派遣单位是被派遣劳动者的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是被派遣劳动者实际给付劳动的对象。相反，用工单位虽与被派遣劳动者无劳动关系，却依据劳务派遣协议，是被派遣劳动者实际的劳动给付请求权人，可以对被派遣劳动者的劳动过程进行监督管理。这就形成了“雇而不用、用而不雇”的“雇用分离”的局面。雇佣分离的特点正是劳务派遣的本质特征。

二、 劳务派遣中雇主责任的立法现状

为规范劳务派遣这种用工方式，特别是为了保护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》首次对劳务派遣作出了专门性规定，从劳动法的角度对劳务派遣单位、用人单位和被派遣劳动者之间的法律关系进行了规范。同时，为进一步加大维护被派遣劳动者权益的力度，防止出现被派遣劳动者合法权益受到损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者没有能力承担赔偿责任的现象，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。但是对于被派遣劳动者在工作中给他人造成损害时劳务派遣单位和实际用工单位如何承担侵权责任，该法未予规定。

劳务派遣 “雇佣”与“使用”相分离的特征，在一定程度上增加了劳务派遣关系的复杂性，导致了当被派遣劳动者在工作过程中致他人损害时，如何在劳务派遣单位与用工单位之间就雇主责任进行合理分配成为了司法实践中的难题。20__年我国颁布的《侵权责任法》确立了我国劳务派遣中的雇主责任分配规则，填补了立法上的空白。该法第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”《侵权责任法》通过补充责任的引入，解决了被派遣劳动者职务侵权时派遣单位以及用工单位之间的雇主责任分配问题。

三、对《侵权责任法》中劳务派遣雇主责任分配规则的解读

（一） 雇主责任的义务主体是用工单位和劳务派遣单位

关于劳务派遣中雇主责任的确定，目前国内外学界主要有两种观点：一种是单一雇主说，认为劳务派遣中只存在一个雇主，即派遣单位或用工单位；二是共同雇主说，即用工单位和派遣单位是劳务派遣中的共同雇主。从《侵权责任法》的规定可以看出，在被派遣劳动者发生职务侵权行为致他人损害后，用工单位和派遣单位都是雇主责任的义务主体，只不过两者在责任承担的先后顺序以及归责原则上有所区别。由此可见，我国立法还是选择将劳务派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的“共同雇主”，并以派遣单位是否具有过错对雇主责任进行分配。

“共同雇主理论”（joint employer）来源于美国，其侧重点是“基于社会的现实即如何落实派遣单位和要派单位的法律责任。”董保华教授引入了美国的共同雇主理论，并在此基础上提出了特殊的双重劳动关系说，认为派遣单位和要派单位是劳动者的共同雇主，和劳动者之间都存在劳动关系。由于劳动者是由派遣单位与之签订劳动合同直接雇佣，因此在几乎所有相关事项上，派遣单位皆须负担雇主责任。至于直接使用派遣员工的要派单位，在有些事项上亦须负担雇主责任。在劳务派遣中，派遣单位和劳动者之间以及用工单位和劳动者之间都存在着不完整的劳动关系，派遣单位和用工单位各自承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系的权利义务。由于派遣单位和用工单位与劳动者之间均成立劳动关系，因此， 事实上派遣单位和用工单位也就成了被派遣劳动者的共同雇主，共同对劳动者承担义务与责任。正是基于这种特殊的双重劳动关系，《侵权责任法》在劳务派遣的雇主责任认定上引入了“共同雇主”的立法思想，将派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的共同雇主，并在此基础上再对二者间的雇主责任进行分配。

（二）用工单位承担无过错的雇主责任

1、 雇主责任的法理基础决定应由用工单位承担无过错责任

雇主责任的法理基础主要包括“控制权理论”和“收益与风险一致说”。“控制权理论”是判断雇主与雇员之间关系最重要的理论。也就是说看用工单位对劳动者是否具有监督和控制的权利与义务。在劳务派遣中，派遣单位将被派遣劳动者派遣至用工单位处后，一般不再对被派遣劳动者的劳动过程进行监督，而是由用工单位对被派遣劳动者进行管理，安排其具体的劳动，被派遣劳动者要听从用工单位的指挥监督，遵守用工单位的各项规章制度等。用工单位与被派遣劳动者之间是实际的监督控制关系。作为具有控制权的一方，用工单位在法律上负有避免劳动者在工作过程中致他人受损害的义务。所以，由用工单位对其管理之下的劳动者的职务侵权行为承担无过错赔偿责任具有事实上的依据，也符合控制权理论的要求。“收益与风险一致说”是指“谁享受利益谁承担责任”的原则，雇主从雇员的劳动中获取了利益，那其也应当承担由此产生的风险，对雇员在工作过程中的侵权行为承担无过错责任。在劳务派遣中，用工单位利用劳动者的工作来获取利益，理应承担由此而带来的风险，“利之所在，损之所归”。因此雇主责任的法理基础决定了应当由用工单位承担无过错责任。

2、 用工单位承担无过错责任能够有效避免劳务派遣用工的泛化

劳务派遣以其极具弹性而且灵活的特性，已经成为我国劳动力市场资源配置的有效方式之一，是传统就业模式的重要补充。但是在实践中，以劳务派遣用工形式规避雇主义务与责任，相互推诿责任的情形时有发生，严重损害了劳动者以及第三人的权益，也对我国劳动力市场产生了一定的不良影响。如果法律不能对劳务派遣形成有效的管制，对派遣单位以及用工单位应承担的义务与责任分配不明，则有可能诱发一系列的社会问题。《侵权责任法》对雇主责任作出了明确的界定，规定了用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位有过错的承担相应的补充责任。通过这样的责任划分，一方面避免了用工单位和劳务派遣单位对劳动者承担的义务与责任分配不均，双方产生相互推诿，从而导致损害了劳动者以及受害人的合法权益的情形；另一方面防止用工单位为了能够转嫁雇主责任风险的目的而来选择劳务派遣用工方式，从而能够有效的避免劳务派遣用工的泛化，加强对劳务派遣用工的规范化管理。

（三）劳务派遣单位仅在对被派遣劳动者选任上存有过错的情况下承担补充性的雇主责任

1、 劳务派遣单位的过错主要是指选任方面的过错

因劳务派遣“雇佣”与“使用”相分离的特征，导致劳务派遣单位对被派遣劳动者失去了实际指挥控制和监督的权利，但劳务派遣单位负有对被派遣劳动者的选任责任，即在招聘、录用被派遣劳动者时，应当对该劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任进行详尽的考察。对于劳务派遣单位，应当要保证所派遣的劳动者能够满足用工单位职务的要求，否则，应当对选任不当承担责任。所以，如果派遣机构选任不当，那被派遣劳动者发生职务侵权行为时，劳务派遣单位必须承担相应的损害赔偿责任。

2、 劳务派遣单位在具体责任形态上体现的是补充责任

劳务派遣单位的赔偿顺序是在用工单位之后，首先应由用工单位承担雇主责任对受害人进行赔偿，其次再由劳务派遣单位根据其过错承担补充责任。补充责任的核心是补充，既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。程序意义上的补充是指顺位的补充，其目的是赋予劳务派遣单位先诉抗辩权，仅在直接责任人无力承担、下落不明时，补充责任人才应当承担责任。程序意义上的补充完全排除了将劳务派遣单位和用工单位连带的可能。实体意义上的补充是指劳务派遣单位的过错程度以及赔偿数额的大小。若劳务派遣单位的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则不管用工单位有无能力承担全部或部分责任，劳务派遣单位仅在与自己过错相当的范围内承担责任，即负有限补充责任。

四、劳务派遣中雇主责任司法实践运用时应当注意的问题

（一）关于用工单位和劳务派遣单位就其劳动者侵权责任分配进行了约定的效力问题

对用工单位与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担，或者由双方按比例承担被派遣劳动者侵权行为引起的赔偿责任，笔者认为，该约定的效力应当得到认可。因为用工单位与劳务派遣单位之间签订了劳务派遣协议，双方形成了民事合同关系，根据民法意思自治原则，双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定当然有效。从纠纷处理角度而言，由于双方就其劳动者造成的外部侵权责任分配进行了约定，该约定能够更有利于侵权行为发生后纠纷的解决。当然，用工单位与劳务派遣单位就侵权责任约定的效力应当仅及于其内部之间，不得对抗受害人。除用工单位与劳务派遣单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任承担进行约定外，在实际侵权行为发生后，如果用工单位与劳务派遣单位就侵权责任承担能够达成协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，对该协议的效力仍应给予确认。

（二）用工单位与劳务派遣单位在承担了雇主责任以后是否可以向被派遣劳动者进行追偿的问题

《侵权责任法》规定了用工单位和劳务派遣单位应当对被派遣劳动者的职务侵权损害承担雇主责任，但是对用工单位和劳务派遣单位是否可以向被派遣劳动者进行追偿这一问题，并没有做出明确的规定。《劳动合同法》中也仅规定了“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”时用人单位可以解除劳动合同。最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”同时根据《侵权责任法》关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，雇主责任在本质上是一种替代责任，雇主责任义务人在承担了雇主责任以后应当可以向侵权行为人进行追偿，因此笔者认为，在用工单位和劳务派遣单位承担了雇主责任以后，给予其向被派遣劳动者进行追偿的权利。但从保护劳动者的角度出发，应当规定只有在侵权行为是由于劳动者的故意或者重大过失造成时，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围时，用工单位和劳务派遣单位才可以向具有故意或者重大过失的劳动者进行追偿。这样有条件的赋予用工单位和劳务派遣单位追偿权，一方面体现了公平正义的原则，一方面也有效督促了劳动者更好的履行其工作义务。

（四） 劳务派遣期间劳动者受到第三人损害时的侵权责任

劳务派遣期间劳动者受到第三人损害时的侵权责任，《侵权责任法》未予明确规定，但该法第五条规定：“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应当支持。”由于劳动者的损害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，该问题已经涉及了劳动法中工伤保险和侵权法两大领域， 是长期困扰审判实践中第三人侵权与工伤事故竞合时的责任承担问题。对民事侵权责任问题，劳务派遣期间被派遣劳动者因第三人侵权所造成的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任。但劳动者的伤害是因执行工作任务并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，由于劳动者的损害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，应承担赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位，并承担连带赔偿责任。

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