BOT法律问题浅析

中图分类号:D922.28 文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)10-213-03

摘 要 本文首先简单介绍了BOT方式的定义和特征,对BOT方式的风险进行了分析,并对BOT方式的运作程序进行了梳理,从历史的角度对BOT这一新兴的投融资方式的发展历程进行了总结。笔者接下来提出了BOT方式中出现的争议问题。结合实际分析了问题的来源和造成的影响。笔者重点研究了BOT方式许协议的定性问题和在BOT实际操作中各方当事人所面临的潜在的法律风险。最后,笔者对BOT方式的总结性评价以及对其法律上面临的问题提出一些切实可行的解决方法。

关键词 BOT方式 BOT方式法律关系 BOT特许协议 BOT投资回报率

一、BOT概述

(一)BOT含义

BOT即建设―经营―转让,是英文build-operate-transfer的简称。BOT方式实质上是一种融资的方式。其具体内涵是指一过政府或其授权的政府部门经法定程序通过特许协议将国家拥有的特定基础设施或工业项目的筹资、投资、建设、营运、管理和使用的垄断权在一定时期内赋予给本国或外国民营企业集团(项目公司),政府保留该项目、该设施最终所有权及相关自然资源永久所有权。在经营期内,项目公司可以自主行使其对该项目,该设施的管理权和经营权。但经营期满以后,项目公司将该项目或该设施无偿转移给政府所有。

由于按照传统,公共资金与私人资本之间往往有着明确的界限,使用方式和目的也大相径庭。与公共资本用以公共利益为目的不同,私人资本投资是为了盈利。而在BOT方式中,私人资本参与的是公共事业的建设。尽管私人资本可以通过使用一定年限的特许经营管理权来收回投资进而赢利,但从其实际的效果来看,是达到了实现公共利益的目的的。因此可以认为BOT是私人资本在政府领域的有限扩张。

BOT方式为国家在涉及到公共利益的重大基础建设中提供了一个新的融资方式。这种最早自20世纪80年代出现在土耳其的融资方式由于其达到的资源配置的效果良好,很快在世界各地盛行。英吉利海峡隧道、澳大利亚悉尼港隧道工程、香港东区隧道、马来西亚高速公路、菲律宾的电厂项目等都是世界上比较著名的BOT项目。

(二)BOT法律关系及其特征

1.BOT方式中的法律关系

BOT方式中的当事人包括政府主管部门、项目公司、投资股东(项目主办人或称项目投资人)、项目贷款人(金融机构),建设公司、原料供应公司、设计公司、保险公司、营运商、经营管理公司,以及项目产品或服务的购买人、设施使用人、项目投资回报和贷款偿还的担保人、项目公司的经营管理人等。这些当事人中,最重要的是政府和项目公司。

政府在整个BOT方式中占主导地位。设施建设的决策、总体规划等都由政府根据本国本地区的实际情况,依照其发展策略来制定。在发展中国家,政府的主导地位更是鲜明。尤其是在我国,基础设施的建设决定权完全属于政府,因此在BOT方式中,项目的决策和管理政府都起决定的作用。

2.法律关系的特征

(1)特许协议主体的双重性

BOT方式中处于核心地位的是特许协议。特许协议主体的特殊性在很大程度上决定了BOT方式的复杂性。正是通过特许协议,政府授权私营企业进行公共基础设施的项目的设计、建设、运营等。相对于一般的特许协议,BOT特许协议的主体有以下特别之处:

BOT特许协议的一方是东道国政府,其在特许协议中扮演着双重角色,既是特许项目的发包方,又是公共权力的执掌者。政府既是协议的当事人,还是管理者。协议的另一方一般仅限于外国人,但对私人资本的国籍一般没有特别的限制。BOT方式的初衷就是为了吸引外资,因此在急需资金的公共项目中,尤其是资金严重缺乏的国家,更是不会对资金的国籍做出限制。

(2)BOT融资方式的特殊性

BOT融资方式与一般的融资方式不同之处在于,融资以后偿还建设资金的来源不同。一般的融资方式是以项目主办人的全部资产作为偿还建设该项目所用资金的来源。而在BOT方式中,由于BOT项目大多是一些涉及国计民生的基础设施建设项目,这些项目需要大量资金投入,其投资风险是单个私人主体所不能承受的,因此BOT方式中的项目融资就是指利用项目的未来收益作为偿还建设该项目所用的资金。

(3)BOT方式风险特殊性

BOT方式融资,周期长,标的额大。因此风险也比一般的融资方式不仅高出许多,而且面临的风险种类也多。自然因素、政治因素、商业因素都可能是造成融资风险的原因。

二、BOT运用中所遇到的法律问题

(一)BOT特许协议的法律性质

BOT协议的结构是以特许协议为中心,以参股协议、贷款协议、建设工程承包协议、项目经营管理协议、产品和服务购买协议等为重要协议,构成一个伞状协议体系。BOT特许协议在伞状结构中居于核心地位。因为特许权协议是东道国政府允许民营企业、尤其是外国投资企业享有投资、建设、营运、整个BOT项目的重要法律依据。

但BOT特许协议的法律性质的问题,一直存在争议,其基本的争议涉及如下问题:特许协议事民事合同还是行政合同。

1.民事合同

一种观点认为BOT特许权协议事一种民事合同,属于私法契约范畴,主要理由是:特许权协议事政府以民事主体的身份与项目公司签订的,双方之间的关系事平等民事主体的关系;如将特许权协议定性为行政合同,意味着政府不经私人投资方同意,即可依自己对社会公共利益的判断来随意修改、飞出特许权协议,会增加私人投资的风险,使外国投资者不愿意投资。

2.行政合同

另一种观点认为特许权协议事一种行政合同,属于公法契约范畴。主要理由是:BOT项目均涉及东道国社会公共利益;特许权协议双方当事人的地位本身不对等;特许权协议兼有国家行政合同的特性;将特许权协议定性为行政合同,赋予政府行政优先权,并没有削弱BOT项目对私人投资者,特别是外国投资者的吸引力。

3.民事合同与行政合同的比较

(1)行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。一般情况下在行政合同中,一方是从事行政管理、执行公务的行政主体,另一方是行政管理相对人,且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。在特殊的行政合同中,如区域间行政协助、协作合同、行政管理目标责任制合同等,签约双方都是行政主体,双方相对而言,均不享有行政特权。而民事合同则要求合同双方都是民事主体,或者如果一方本身是行政主体,但是作为民事主体参与权利义务的分配参与到合同中。在BOT特许协议中,关键的问题在于政府到底是作为行政主体还是民事主体作为合同的一方当事人来签订合同。而在政府法律地位的争议中,实际上是研究政府在特许权协议中的权利义务规定。可以说,因政府的权利义务来决定他的法律地位。也可以说,因其法律地位来决定其权利义务。

(2)行政合同的内容是为了公共利益而执行公务,具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的,如果合同内容只涉及私法上的权利与义务,则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定,双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然,根据新合同法第五十二条的规定,只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定,就应合法有效。在这一点,两者有较大的区别。BOT合同符合具有公益性这一标准。一个好的BOT合同,不光具有公益性,也同样具有赢利性。BOT合同应该是一个双赢的合同,既具有实现社会公共利益的特点,又具有满足私人资本实现经济利益的特点。

(3)行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为,双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然,双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同,行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务,行政管理相对方则是为了营利。在BOT合同中,政府和私人资本都是在自愿的情况签订合同。在签订合同之前,双方都有选择签署或拒绝签署的权利,并不存在政府强行签订合同的情况。不过在行政合同中,作为管理者的政府一方在多数情况下也并没有强制行政相对人签署某些行政合同的权力。

(二)BOT投资回报率的限制

1.BOT投资产权的回收

BOT项目中最终移交与合作方式中的移交不同,在两种合作方式下的产权交移方式的比较中,可以深刻理解BOT方式产权投资的回收方式特征。

第一,合作方式中并不强行规定合作期满后的移交。《合作法》第二十二条规定:中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的,可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。可见,财产是否移交由合作者自行约定。而BOT项目最终移交则是国际惯例,是既定的、必然的结果,具有强制性。

第二,移交的对象不同。合作企业合同中可规定合作期满,合作企业的所有资产无偿移交甲方(合作公司中的中方企业);而BOT合同期满后,所有资产应移交给政府或其指定的事业单位,而不是合作的中方企业。

第三,移交的性质不同。在中外合作企业存续期间,外国投资者对企业资产有完整的所有权,与中方一起占有、使用、收益、处分这些财产,合作期满移交的是其对固定资产的所有权;BOT项目承办方是基于特许授权而享有对该公共基础设施项目的占有、使用和收益权,但无权处分该项目资产。即政府保留对BOT项目的处分权,合同期满后政府收回特许而使其对基础设施项目的所有权完整回归。

第四,移交的范围不同。BOT项目移交的不限于固定资产,承办方应保证项目移交后正常运行的必备条件;中外合作企业没有如此条件。

2.回报率的保证

国际上BOT方式中,存在三种投资回报模式:

自负盈亏的投资回报模式。即指完全由项目公司自负盈亏,承担经营后果。自负盈亏式的投资回报模式不涉及政府对投资回报率的保证问题,相应地,BOT投资者的风险最大,同时盈利的可能性也最大;

固定比率式投资回报模式。即由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额,而不论项目公司的实际经营善。例如,在菲律宾的BOT电厂项目中,政府就保证国家电力公司按高于市场成本电价的15%价格购买项目的全部发电量,从而间接地提供投资回报率。在这种模式中,政府对投资回报率提供保证。BOT投资者在固定比率模式中风险最小,相应的盈利也比较低;

弹性比率式回报模式。即指政府与项目投资者通过谈判确定一个投资回报率的上下限,经营收入越过回报率上限部分归政府所有,底于回报率下限时由政府补,在投资率上下限之间的经营收入归项目公司所有。此种模式下,政府也会对投资回报率提供保证。

(三)在项目运行中,政府的特权限制

BOT项目中,政府的特权常常是项目不能顺利展开的原因之一。由于政府特权,使得项目公司的利益在某些情况下得不到保证。主要就体现在,风险的承担,政府的担保上。

BOT项目区别于普通私人项目,有较多的利益相关者,包括经济组织与建设方面的设计单位、承包公司、供应商、运营商以及融资方面的各种机构等,此外还包括社区、社会公众项目的最终服务对象和东道国政府。各方本应根据自己在项目中存在的利益的大小,拥有参与项目决策的权利,承担相应的责任。然而,在实际操作过程中,政府往往出现包揽一切的倾向。在没有项目所有利益相关者,特别是产品最终的购买者社会公众充分参与的情况下,政府往往就与投资方达成了项目的优惠政策、产品价格、产品购买方式等影响深远的条款。而这些条款在执行过程中产生了价格偏高,市场风险不能合理分摊等问题,最终损害了公众和产品购买公司的利益,影响了项目的经济效益和社会效益。

国家豁免权是政府享有的特权之一。BOT 投资方式的特点之一,就是政府出面签约,进而做出保证。一旦因东道国原因合同不能履行,或者因东道国政府违约,势必涉及到国家豁免和国家责任等复杂的国际法问题。我国相当长的时期内是国家绝对豁免的坚持者,以政府或政府财产来承担民事责任是历来被反对的。于是在我国的法律中处处可见禁止或限制政府及其人员从事经营的规定,以及对政府及其人员进行保证的限制性和禁止性规定。然而,由于 BOT 投资方式的法律关系的特殊性,必然有法律关系的主体一方为东道国政府。这就使得我国政府和学者在进行 BOT 项目的运作和分析研究时不得不完全或者部分地放弃国家绝对豁免的观念。否则,我国将会把 BOT 项目的投资者“拒之于国门之外”。其实,这种有意识地放弃特定领域内或特定情况下的国家豁免权,并没有否定和侵害国家,相反,恰恰是国家充分实施的表现。根据国际法原理,国家是指国家在国际法上所固有的独立处理对内对外事务的权力。这种独立地处理事务,当然包括积极地实施行为,也包括自愿放弃某方面的权利。在采用 BOT 投资方式的情况下,东道国为了获取更为明显的利益,给外国投资者以信心,放弃某些方面的豁免权应是无可非议的。事实上,采用绝对豁免主义立场的国家近年来已有日渐减少。目前,亚洲以及拉丁美洲等地区的一些发展中国家仍然在采用。

三、对BOT构建完善的一些建议

BOT法律制度构建的完善,首先应从立法上做起。提高BOT制度法律的位阶,是制度形成体系。其次是充实BOT法律的内容,改变当下法律条文空洞、内容过于空泛的现状,将部分内容细化,也使得BOT方式在实际运行中有法可循。

(一)对投资项目的规范

国家应定期公布那些项目适用BOT方式。规定BOT项目的经营期限,根据具体项目性质和特点,要求在合同中明确规定经营期限,一般不超过50年。

(二)对回报率的明确限制

对回报率的幅度和范围做出明确规定,也对回报的方式也做出明确的规定。公共利益和私人利益兼顾,达到双赢的结果,促进BOT方式的健康发展。

属于项目融资、物料采购、建设、经营、维护方面的风险,由项目公司与有关当事方协商承担;属于国家政策变化等对项目公司所带来的政治风险,由政府部门承担,属不可抗力风险且又不能投保的,由签约双方在特许协议中订明。

(三)对政府特权的限制

规定对政府特权的使用方式,以及对政府特权形式的情况做出严格的限制。只有在危机到国家安全、国计民生、根本性政策调整的时候才允许政府使用特权。国家豁免权的行使依然应有严格的使用条件。

(四)征收、国有化的限制

规定对BOT项目的征收、国有化及其补偿问题,为保障外国投资者的盈利信心,BOT立法应承诺在通常情况下不对BOT项目采取征收、国有化等政治措施。在法定的特殊情况下,国家出于公共利益的考虑,可依法律程序对BOT项目实行征收或国有化,并根据法律及具体情形给投资者适当的补偿。

四、结束语

BOT作为一种产生于上个实际八十年代并迅速应用于我国基础设施建设,发展历史并不长的融资方式,已经实际地对我国的经济发展做出了巨大的贡献。但在运用过程中也出现了一些问题,阻碍了经济的发展。因此,为了是BOT方式的融资方式得到最佳的应用,国内已经有很多学者对其做了深入的研究。我在阅读中受到启发,因此也以BOT方式的法律问题研究对BOT方式的构建提出一些见解。希望关于BOT方式的立法尽快完善,以最大的加速度为我国的经济建设做出贡献。

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