从商法角度看小商贩经营权合法化问题

摘 要：小商贩权益屡受侵害的根本原因之一就是缺乏法律制度的保护，承认小商贩合法的经营权是减少社会摩擦、规范小商贩经营活动的有效方法。放宽商事主体类型限制，构建无名商主体体系，能够有效解决小商贩经营合法化问题。

关键词：经营权；小商贩；合法化

引言

近年来，“城管”一词似乎已经成为暴力执法的符号，而城管暴力的对象就是城市中的流动商贩。在地铁口、在大街小巷，我们都能看到流动商贩的身影，每次城管一出现他们便逃窜街头。为什么流动商贩如此畏惧城管，通过怎样的途径才能使他们的营业权合法化？本文结合商法总论的内容以及学术界的一些理论观点，试图对以上问题做出深一层次的理解和探索。

一、学者观点

在李建伟老师看来，解决小商贩的营业权问题是小商贩营业行为得到法律保护的关键。小商贩在私法上被界定为“无照营业”，是城市弱势群体为谋生选择的一种就业方式，他们的存在迎合了另一批城市低收入人群的需求，确有存在之必要。李建伟老师认为小商贩营业权的取得是对其生命权尊重的体现，不容被限制和剥夺。他通过对比法国、美国、澳大利亚和新西兰这些国家对小商贩营业权的立法规定，提出了小商贩合法化的两大途径：一是自由创设法定之外的商主体形态，即将小商贩作为无名商主体看待，受民法和商法总则的规范；二是让小商贩成为个体工商户或者个人独资企业这两种有名商主体，借鉴小商人制度对个体工商户和个人独资企业进行改革，降低准入门槛。通过这两种途径实现小商贩营业权的合法化，从而解决小商贩商主体地位问题。①

而李友根老师认为个体工商户应当分为三类：即真正的个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业。其中真正的个体工商户即“没有固定的生产经营场所或者只是从事季节性经营的行商游贩、走街串巷叫卖的小本生意人”。李友根老师罗列了主要的几种学说：一是龙卫球教授的个体商人说，认为“自然人均得从事商业经营，其于经营商业的行为能力是不受限制的，不强求登记”。二是梁慧星教授提出的商自然人说。三是史际春教授的经营行为说，认为真正意义上的个体工商户即为流动商贩。综合上述观点，李友根老师提出取消个体工商户概念，确立个人经营者概念。②

二、小商贩的法律地位问题探讨

小商贩到底是属于个体工商户还是属于一种独立的商人？本文首先对我国法律有关个体工商户的规定进行说明，其次分析小商贩的现状，从而找到这个问题的答案。

（一）我国关于个体工商户的规定及其现状

从我国2011年11月1日起实施的《个体工商户条例》来看，经营主体的范围由“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员”扩大到“有经营能力的公民”，放宽了营业范围，取消了个体工商户管理费等，这些举措有利于促进个体工商户的发展。

但从事实数据来看，近几年我国个体工商户数量锐减。个体工商户从事商业活动的根本目的是为了盈利，数量锐减说明目前的制度无法满足个体工商户的需求，从而导致个体工商户数量锐减。具体来说：首先，个体工商户的申请流程繁琐。《个体工商户登记程序规定》规定，申请个体工商户设立登记需要提交申请书、申请人身份证明、经营场所证明和国家法律、法规规定提交的其他文件，提交后还要经过审查之后才能准予登记。其次，运营成本较高。虽然修改后的《个体工商户条例》取消了管理、验照的费用，但是登记费用以及维持个体工商户经营的场地费用对个体工商户来说是一笔不小的开销。很多小商贩之所以使用简易的流动摊贩正是因为承受不起高昂的场地租赁费用。

（二）我国目前小商贩现状

在我国小商贩已经成为城市一道常见的风景线，城管不管怎么暴力，都无法阻止小商贩从事买卖活动。就上海而言，在上下班高峰期等人流量大的时间段，经常能看到地铁口摆满了流动摊贩，这些商贩多是从外省来上海靠卖点小东西维持生活的打工群体。

这些小商贩在法律上处在一个很尴尬的地位。首先，他们没有进行登记，不受法律的保护。个体工商户的登记要求之一是有固定的营业场所，而小商贩多事弱势群体为维持生活从事的经营活动，所以对于他们来说有一个固定的营业场所成本过高。但令人费解的是《个体工商户条例》第二十九条规定“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。”说明我国的立法者已经注意到小商贩的大量存在，只是没有对他们进行明确的法律定位，也没有具体的法律规定。其次，他们确实在从事经营活动，应该受到商法的调整。除了没有固定的营业场所，他们与个体工商户几乎没什么差别。但正是因为没有固定场所，无法进行登记，他们的行为在法律制度上看来是无证营业，这就是城管打压他们的原因之一。

不可否认的是他们的经营活动确实存在一定问题。比如，很多卖食品的摊贩所卖的食物没有经过安全检验，经常引起食物中毒或者导致食用者腹泻等情况。或者很多小商贩贩卖的商品为假冒伪劣产品，还有的给城市环境造成了污染，影响了交通通行等。

三、小商贩法律地位的正当性分析

比较其他国家相关规定可以看出，法国、美国、澳大利亚和新西兰都没有对自然人从事小规模营业活动进行附加限制，也不需要固定的营业场所。所以我认为，在中国小商贩也应该得到法律的承认，理由如下：

（一）小商贩的数量占了城市人口相当一部分比例，他们所销售的物品价格低廉，满足了城市低收入人群的生活需求，同时他们也通过这种方式谋取利润来维持自己的生活。他们的存在是解决城市低收入人群生活困难问题的方法之一。同样，让城市的低收入人群有办法生存下去才能维持社会秩序的稳定。

（二）因为没有被纳入法律保护的范围，所以小商贩认为自己没有义务去遵守法律规定。比如在《个体工商户条例》中明确规定，个体工商户要就所得利益向国家交税。小商贩没有经过合法登记，所以国家无法就他们营业所得向他们征税。反之，他们的经营活动因为没有纪律性，或者因为经营者素质较低导致城市容貌受损，环境被污染，政府还要花费人力物力去治理，加重了政府负担。

四、小商贩合法化途径

作者认为商法调整的是营业行为，所以即使小商贩缺乏商法主体上的定位，但也应当受到商法的调整。小商贩和城管之间的矛盾似乎已经成为当今社会持续升温的热点之一，可见我们对于小商贩这一普遍存在的社会现象的管理方式应当由打压逐渐转变为支持和保护。在追求法律效果和社会效果想统一的法治社会，小商贩合法化势在必行。

作为民事主体的自然人皆有权利通过一定程序获得经营资格，因此，只要不违背公序良俗和法律的强制性规定，自然人享有选择现阶段我国商法所规定的商事主体类型之外的商事主体形态之自由。因此，作者认为我国商法应当放宽商事主体类型的限制，构建无名商主体形态，承认小商贩合法的经营主体资格。小商贩获得合法的经营资格后，需遵守商法上对商事名称、商事登记等商事活动的规范。国家亦可通过修改或者制定法律来合理规范小商贩的经营活动，从而避免城管与小商贩频频发生冲突这一不和谐的现象。

构建和谐社会需要法治保障，针对社会不和谐因素，对症下药，通过法律途径根治社会顽疾才能更好地促进和谐社会的建成。

注 释：

①李建伟：《从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构》，载《中国政法大学学报》2009年第6期.

②李有根：《论个体工商户制度的存与废——兼及中国特色制度的解读》，载《法律科学》2010年第4期.