从乐电事件看独立董事制度的法律重构

-——背景：一场流产的“中国独董行权处女秀”

上市公司乐山电力两位独立董事程厚博与刘文波，因为对公司的担保行为、关联交易行为以及负债情况产生质疑，于2004年2月12日聘请深圳鹏城会计师事务所对乐山电力相关财务状况进行专项调查审计，从而在中国首开独董聘请中介机构来行使职权之先河。

但独董的调查行动遭到了乐山电力的拒绝。据报道，乐山电力方面拒绝的理由是，独董要求专项审计属重大事项，须报乐山市政府批准。而两位独立董事无法接受这样的理由，他们认为，聘请中介审查账目是独董的权利，与当地政府无关。由此，证券市场上的首例独董调查行动陷入僵局，已经在2月16日赶到乐山的深圳鹏城会计师事务所人员，被迫放弃审计。一场曾被称为“中国独董行权处女秀”的独董行权行动实际流产。与此同时，乐电公司2003年年度报告也遭到董事会否决，已经预告业绩大增的年报被暂时推迟。

3月8日，乐山电力董事长声明，首次做出正面回应。声明认为，年报的“难产”与相关董事业务素质有待提高有关。独立董事表示异议。与此同时，此事已引起监管部门密切关注，双方均声称将予以配合。

——一问：独立董事和乐山电力，孰是孰非

乐电事件中，从法律角度来看，我们首先关注的，也是最表层的问题是：独立董事聘请中介机构审查上市公司的行为是否合法？通过查阅法规可知，中国证监会于2001年的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》是国内上市公司中建立独立董事制度必须依照的法律文本，在证券市场上具有绝对的法律效力。该《指导意见》第五条明确规定了上市公司独立董事的法律职权：“……上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权……独立聘请外部审计机构和咨询机构”

既然乐山电力两独董的行为合法，乐电公司拒绝审查的依据又何在呢？乐山电力在3月8日的“董事长声明”中列举了诸多理由，听起来是“合情合理”，只可惜不合法-《指导意见》第七条明确规定“……独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。”即使独董“素质有待提高”，甚至有所失职，也决不是上市公司不配合独董调查的合法性依据。 至此，我们已经可以清楚地界定：乐山电力阻挠独董行权是毫无疑问的违法行为，是直接挑战中国证券市场的法律秩序。

那么，人们不禁要问：乐山电力，你哪来这么大的胆子？

——二问：乐山电力，你哪来这么大的胆子

理论上，作为一家上市公司，乐山电力必须绝对遵守证券、公司法规；作为独立董事，程厚博与刘文波当然可以依法行权。然而，乐电事件却清楚地反映出目前独立董事的尴尬处境和上司公司的另类面目。

实际上，在中国公司理论和实务界，独立董事的“花瓶董事”“无声董事”等“恶名”已是公开的秘密了。乐山电力之所以敢于明目张胆违规行事，很大原因就是独立董事的生存环境的整体性恶化，以致于上市公司普遍持有此种不严肃的心态。

——启示：独立董事，光环笼罩下的“弱势群体”

在乐电事件中，本来被赋予保护公司整体利益和中小股东利益之重任的独立董事自身却成了“弱势群体”。毋庸讳言，目前，中国的独立董事处境尴尬，在承担公司治理重任时常常名不副实，而且一旦行动便易陷入困境。

首先，独立董事的独立性得不到保证。目前，上市公司的独立董事基本上是由大股东推荐产生，而这些独立董事往往与董事会中的某些高级管理者关系良好，这样独立董事在客观上有成为“人情董事”“挂名董事”“花瓶董事”的可能。正因为如此，独立董事制度建立这么几年，直到如今才有乐山电力的两位独立董事打响了第一枪。他们有些单薄的呼喊反倒更鲜明地彰显出了“沉默的大多数”。

同时，独立董事与监事会等机构的关系有待理顺。我国的上市公司治理结构中既有董事会又有监事会，这就牵涉到监督权力的分配和协调问题，如果相互之间推诿，多人监督就等于无人监督，势必加重独立董事的“花瓶”倾向。

其次，独立董事的知情权与工作时间得不到保证。目前上市公司的独立董事都是兼职的，且多是较为知名的人士，很难保证足够时间深入上市公司了解情况，所做出判断的依据几乎完全是依赖于上市公司向他所提供的材料。乐山电力事件中，据乐电某董事透露，乐山电力个别担保事项未经董事会表决通过，是在董事会及部分高管完全不知情的情况下决定的。可见独立董事的知情权没有得到尊重，而这也成了独董发难的肇因。

再次，独立董事的责、权、利不相称。独立董事从上市公司获取酬劳的同时，不仅是以提供自己所拥有的学识为回报，更是将自己多年奋斗所赢得的良好声誉为担保，而且，随着各项制度的不断完善，独立董事很有可能将面临法律条款的追诉。然而，独立董事的并不能得到相对应的利益。因此，责、权、利不对等就难以调动独立董事的积极性。

最后，独立董事行权得不到足够的程序保证和及时的司法支持。现行法规关于独董行权的程序保证的规定性非常原则，不具可操作性，而颁布于1993年的《公司法》对于独立董事制度更是未置一词。法规的缺位直接导致独董失去了法律的尚方宝剑。乐山电力事件中，独立董事面对公司的违规举动竟无能为力，只能静待监管的“救济”。这无疑会极大地限制独董行权的实效性。

那么，在英美等国奉为圭皋的独立董事制度，为何到了中国就水土不服呢？要探究其中的奥秘，就有必要“回头看”，从制度层面来考察一下独立董事制度的来龙去脉。

——溯源：独立董事制度的来龙去脉

西方公司的治理结构可分为二种模式。一种是美、英等国家为代表的一元模式或叫单层模式，即由股东大会选举董事组成董事会，由董事会托管公司财产、选聘经营班子，并全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双层模式。其中日德的组织形式又有区别。日本公司是由股东大会分别选举、组成董事会和监事会，两者均对股东大会负责，监事会则是对董事会进行监督的机构。而德国则是由股东大会选举产生监事会，再由监事会任命董事会。监事会对股东大会负责，董事会则对监事会负责。

独立董事制度源起于美国。根据美国公司法理论，所谓独立董事是指与公司、股东无产权关系和关联商务关系的董事。

为了有效监督和制约管理层，以美英为代表的英美法系国家在20世纪60、70年代 之后，在不改变“一元制”的模式下，通过设立独立董事的制度以改善公司治理。随着上世纪90年代美国经济的高速增长，国外不少学者由此认为“一元制”公司机关构造模式及其独立董事制度较之“二元制”要更加有效和兼具效率，由此对“二元制”的监督功能提出怀疑，同时也引起了一部分大陆法系国家和地区开始仿效“一元制”下的独立董事制度的做法。而这一潮流在我国也得到了强烈的回响。在决策层及学界主流看来，因为“一股独大”下的监事会监督效能被极大弱化，独立董事制度的引入，就是现阶段改善我国公司治理、弱化内部人控制、保护中小股东利益的切实有效的途径。

1988年，H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事。1997年12月中国证监会的《上市公司章程指引》中专列了“公司根据需要，可以设立独立董事”的条文。1999年3月，国家经贸委和中国证监会联合了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》对H股公司的独立董事制提出了系统的要求。之后，一些A、B股上市公司也逐步试行独立董事制度。2001年8月，中国证监会在广泛征求意见的基础上了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，这是我国首部关于在上市公司设立独立董事的规范性文件。它的出台是强化制约机制的重要举措，标志着我国上市公司正式全面执行独立董事制度。

——反思：重构具有“中国特色”的独立董事制度

一国的法律制度与规则设计存在着制度惯性和路径依赖，它受到一国传统文化、发展历史、发展模式、发展水平、市场经济的发育程度以及法律意识、法治化程度等多方面制约。由英美法系引进的独立董事制度，同样也要根据中国法律客观环境加以改造，才可能真正达到制度设计的初衷。乐山电力事件不但清楚地反映出目前独立董事的尴尬处境，更折射出了深层次的制度肇因。反思中国独立董事制度的源流与发展，由以下几大方面的问题亟需解决。

首先，提高独立董事制度的立法层级，将其明确纳入《公司法》的调整范畴。

目前，我国对独立董事制度进行明确规范的法规是2001年由中国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，另外部分涉及的还有中国证监会和国家经贸委于2002年1月9日《上市公司治理准则》等。实践中，以上法规作为中国证监会关于在国内上市公司中建立独立董事制度必须依照的法律文本，在证券市场上具有绝对的法律效力。但是，根据《立法法》的相关规定，证监会、国家经贸委等作为国务院下属的行政部门，其颁布的法规只具有部门规章的效力。实践中，由于众所周知的特殊国情，上市公司和地方政府存在千丝万缕的利益关系，证券市场上的“地方保护主义”盛行，如乐山电力事件中，其董事会即称独董要求专项审计属重大事项，须报乐山市政府批准，并因此将中介机构拒之门外。作为部门规章的《指导意见》等的法律威力便显得愈加单薄，提高独立董事制度的立法层级已势在必行。

颁布于1993年的我国《公司法》因其相对实践的落后性已饱受诟病。独立董事规制的空白便是其一。独立董事作为一种制度安排已成为我国上市公司法律治理结构的重要成员，必须在作为基本法的《公司法》中得到相应体现，以得到足够的法律效力基础。考察国外立法状况，日本在2002年5月获得通过的商法修改法规定了公司必须在传统的监事制度模式和独立董事制度模式之间进行选择；美国《密歇根州公司法》则在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度。

至于是强制性规定公司采取独立董事制度，还是允许在监事会和独立董事制度之间选择，《公司法》应该根据我国立法现状和公司实践区别规制。《上市公司治理准则》第四十九条明确规定“上市公司应按照有关规定建立独立董事制度。”因为上市公司的公共特性与治理结构的复杂性，《公司法》应该强制性要求上市公司建立独立董事制度；同时，因为非上市公司的封闭性特征，根据当事人意思自治原则，《公司法》应该赋予非上市公司以选择权。

其次，重新认识独立董事与监事会的结构特点与相互关系，进而明确独立董事与监事会的法律角色与权责分野。

我国是典型的大陆法系国家，目前中国公司采用的是大陆法系的“二元式”权力结构模式，按照中国现有的《公司法》，监事会已经被赋予监督董事会和管理层的职能，而在《指导意见》中，独立董事被赋予同样的职能。如何将独立董事的职能纳入现行的法律治理框架内，如何合理协调和定位二者关系，发挥各自的长处，从而避免监督问题上的功能冲突和无人负责的尴尬，应是法律制度设计时必须仔细斟酌的问题。

实际上，独立董事和监事会作为公司治理结构中的不同角色，有着法律结构上的的区别。两者虽然源于不同法系，但并不是没有并存的制度空间。

1）两者在公司法律制度结构上是相互监督的关系。

一方面，独立董事作为董事会成员，必须与董事会其他成员一样依法接受监事会的监督；另一方面，根据我国《上市公司治理准则》，公司审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人。则独立董事可以就监事的人选和薪酬向股东大会或董事会施加影响，以此来监督监事。从而，有望克服了英美国家的独立董事制度存在的制度缺陷：独立董事监督执行董事；却无人监督独立董事。

2）两者在公司法律制度结构中是互补的关系。

独立董事是董事会的正式成员，具有了监事会所无法具备的事前监督、内部监督以及与决策过程监督密切结合的特点。但监事会制度也具备了独立董事制度所无法具有的经常性监督、事后性监督与外部性监督的三大特点。

基于以上认识，笔者以为，应该根据独立董事与监事会各自的特性和相互关系，对纯粹英美法系的独立董事制度和纯粹大陆法系的监事会制度进行结构上的改造和取舍，各取所长地配置权力。

独立董事属于外部董事，投入的时间与精力有限，但实地参与重大决策过程，因此，独立董事应该主要承担对公司重大事项的的监督权，根据我国公司面临的实务难题，具体可限定如下：对上市公司关联交易、大额资金往来、投资，公司并购，资产重组、公司发展战略等公司重大事项实行法定监督，其他需要有独立董事监督的事项由上市公司章程规定。除了上述重大事项以外，公司还有大量的经营行为，对这些经营行为进行监督需要大量时间和精力，而监事会作为公司常设的监督机构恰好可以胜任。

再次。建立独立的、不受干扰的独立董事产生机制，确保独立董事的人格独立性与行权独立性。

西方国家建立独立董事制度的主要目的是监督和制约公司管理层，克服委托-效应。但在我国，因为“一股独大”的独特现象，公司治理则面临另一个难题：大股东控制治理结构，并侵犯中小股东合法权益。根据《指导意见》和《上市公司治理准则》，独立董事的产生由公司自行决定，实践中独立董事多需要大股东支持才能当选。如此，便很难指望独立董事具有人格独立性与行权独立性，以克服中国特色的“大股东治理难题”。

已有专家建议，我国应该通过法律规制来实现制度设计，类似于仲裁制度，把独立董事设计为一种专门性职业，成立全国性或区域性的独立董事协会，会员进入董事会可以直接由协会推荐，证监会考核认定，上市公司董事提名委员会审核提名，最后进入股 东大会表决程序，并以累积投票方式产生。

也有学者认为，在这一过程中应建立大股东回避制，大股东不参与提名、表决。但笔者以为，公司治理结构的根本目标是实现各方利益主体的形式均衡而非实质平等，大股东的股权不能在实质上被法律歧视，否则也违背了基本的民商法原则。当然，可以通过程序设计对大股东的投票权进行适度限制，如加权计算、一人一票等方式。

再次，要大幅提高独立董事在董事会中所占比例，确保独立董事行权实效。

根据中国证监会的统计，截至2003年6月底，我国证券市场1243家上市公司已聘请了3839名独立董事，70％的上市公司独立董事已达到占“上市公司董事会成员三分之一”的要求。

《上市公司治理准则》要求董事会下属的审计、提名和薪酬等专门委员会由独董占多数。但是，还应当大幅度提高独立董事在董事会整体中所占比例。应当考虑提高到2／5至1／2为宜。因为独立董事数量的多寡，直接关系到大股东对提案权支配的困难程度，是独立董事制度有效性的基础性环节。如1999年美国独立董事占董事会中的比例已经高达62％。

再次。改革董事会内部结构，实现董事会内部治理均衡，确保独立董事的内部监督实效。

现行《公司法》关于公司董事长担任法人代表的强制规范明显违背了当事人意思自治的民商法原则，而且在实践中造成了一定程度的董事长的家长制现象，破坏了董事会作为公司治理结构一员的功能性与整体性。在乐山电力事件中，独立董事行使对公司的审计请求权，董事长则以法人代表的身份代表公司予以拒绝，从而增加了独立懂事行权的程序障碍。而且，乐山电力董事长擅自签署担保文件的行为正是引起独董发难的肇因。我国应该借鉴美、日等国立法，将法人代表的规范权赋予公司章程。同时，应该改革董事会会议制度，赋予独立董事对于公司董事会的特别召集权，以切实保障独立董事的行权要求，乐山电力事件中，公司高管就曾通过拒绝召开董事会的方式来回避独立董事的监督与质询。

——意义：乐电事件成为中国独立董事制度的进步标尺

当然，抛开是非不谈，从乐山电力事件中也可以看出中国上市公司的独立董事制度正走向进步。我们希望，在监管部门的介入下，乐山电力的问题能得到合理、合法的解决；我们更希望，通过社会各利益群体对乐山电力事件的探讨与解决的过程，能够为独立董事制度的前行添加一份动力，实现独立董事制度在法律制度设计上的一次真正进步。