论我国商品房包销的概念

摘要：目前，关于商品房包销的定义有很多，这也导致了理论界和实务界在遇到实际问题时产生了各种争议，本文对商品房包销的概念进行了探讨，希望对厘清其法律性质有所裨益。

关键词：商品房包销、概念、

中图分类号：TU984 文献标识码：A 文章编号：

一、商品房包销的定义

商品房包销是一种新名词，正如当年商品房刚刚推出一样，都是伴随着中国房地产市场不断深化改革，不断创新的产物。目前，关于商品房包销的定义有很多，主要有以下几种：

第一种定义认为，“商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。”第二种定义认为，“商品房包销是开发商与包销人就特定商品房约定结算基价的销售方式。包销人在一定期限内享有销售权，并保证在包销期限届满时买入未售出的剩余商品房。”第三种定义认为，“商品房包销是包销人承包销售开发商商品房的行为，在约定期限内包销人以开发商的名义或同时以自己的名义对外销售商品房，向开发商支付包销价款并获取销售差价利益，包销期限届满则由包销人购入未售完的商品房行为。”

笔者认为，有关商品房包销的法律界定，“在《解释》第二十条中予以了具体规定，即出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”由此可以得出，商品房包销具备两个基本特点：包销人的人身份和包销人对未售出商品房承担购入责任。第一种定义和第二种定义规定的比较合理，对这两个基本要素均予以了概括，也是作者认同的定义；第三种定义中关于包销人可以自己的名义对外销售商品房的表述与法律规定和现实操作存在着一定的出入。包销人只是开发商的人，并没有真正的售房资格，在销售过程中无法独立完成整个销售流程，只能是以开发商的名义实施销售。此外，对于包销人获得的利益，并不都采用销售差价的形式，通常这种情况只发生在销售溢价的基础上，最常见的还是固定的包销收益，即事先约定的在完成销售任务后所能获得的价款。

二、商品房包销与相关行为的区别

（一）商品房包销与商品房经纪的区别

“根据《城市房地产管理法》第56条规定，所谓房地产经纪服务主要是指参与提供信息和房产居间的活动，即相关机构从事的是商品房流通环节中的中介服务，以提供信息服务、服务、咨询服务、策划服务、广告服务等为主要内容，并从中收取一定的交易费用，但不对商品房任何销售风险承担责任。”据此，我们可以得知，商品房经纪是一种纯粹的或者居间行为，一般不会直接参与到商品房销售活动中，而商品房包销则是一种销售行为，虽然有的特征，但真正起到的作用是二级市场销售风险的承担者。当然，由于法律法规并没有明确哪些主体可以参与到商品房包销中，因此一些商品房经纪机构也可能参与到商品房包销中，但这并不意味着商品房包销就是一种经纪行为。

（二）商品房包销与商品房团购的区别

有学者提出，商品房包销属于商品房购买行为，与市面上的团购或者买断销售没有本质上的区别，都属于一次性大量购买商品房的行为，且在实践中，也出现过包销商以组织团购的方式销售商品房。商品房团购是由诸多买房人通过事先组织，为获取销售折扣，而形成的一次性购买多套商品房的行为。因此该行为是一种“买”的行为，而商品房包销则属于“卖”的行为，即使在后期购入未销售完的商品房，也是基于“卖”而“买”的行为，本质上属于商品房销售行为。所以，商品房团购和商品房包销分别属于商品房买卖的不同方面。

（三）商品房包销与商品房参建、联建、合建的区别

根据“《城市房地产转让管理规定》第3条规定”，“参建、联建、合建的法律性质为房地产转让，转让的是土地使用权，参建、联建、合建单位最终取得了按照约定部分的商品房所有权”。从建设周期上看，参建、联建、合建单位是从商品房的最初阶段就已经介入，其目的就是通过前期的建设来获得后期房产的权利，即该房产是作为前期建设的一种回报，只是一般建筑商收回的是现金，而参建、联建、合建方收回的是房产权利。商品房包销则不同，它的介入时间是在商品房已经预售或者现售阶段，并且存在着销售风险，包销商不从事商品房的投资和开发建设。当然，参建、联建、合建方会最终将通过房屋销售以获得现金，这种销售是以自己的名义销售自己的商品房，而包销则是以他人的名义销售他人的商品房，至于最终的购入，则是对包销商未完成的销售任务的责任追究机制。

三、商品房包销的内涵

（一）商品房包销本质乃

包销人作为开发商的人，从事商品房销售工作，其与开发商之间的法律关系属于关系。曾经有人认为，包销人与开发商之间存在着双重关系，即关系与买卖关系。作者认为，包销人对于未售出商品房的购买并非包销行为的法律目的，而是一种责任承担的形式，并不能改变包销的法律属性。正如违约责任的承担方式有很多，这些承担方式也会在当事人之间构筑起不同的法律关系，但我们并不能以此就认为这些法律关系都属于依合同所建立的法律关系的一部分。

此外还有人认为，行为可以是一种隐名，包销人能以自己的名义销售商品房。但是根据我国目前的法律规定，包销人只能以开发商的名义销售商品房，与购房人签订购房合同。商品房属于重大固定资产项目，关系到普通民众的重大经济利益，为此我国法律针对商品房买卖出台了很多严格的规定，特别是对于售房人的资质和要求做出了明确的规定。“根据《城市房地产法》四十五条相关规定”，商品房预售需要向房地产管理部门提供相应的证书，证照齐全，方才取得预售房屋的资格。这些证书通常是指“五证两书”，而取得这些证书的只能是商品房项目的开发者。因此，从这个角度上说，包销人是无法独立从事商品房销售工作的，更何况在签订合同、办理过户等程序性事项时，均需要开发商出面协助，这也决定了包销人只能是人，而且是显名人。

（二）包销人作为人的加重责任

一般人对于的结果如何并不承担责任，而是由被人承担，人只要在权限范围内，按照被人的指示尽到勤勉义务，便不会发生违约的情况。对于包销人来说，是否完成任务与其的结果有着紧密的联系，不仅涉及到收益的取得，也关乎能否最终完成合同事项。包销人在包销期限届满后如果无法顺利地实现所有包销范围内商品房的销售任务，则将自行承担未售出责任，即开发商在与包销人签订包销合同后，便转移了对包销范围内所售商品房的销售风险，同时也转让了该部分商品房的销售权，这也就意味着包销人此时的销售地位相当于开发商，其要对自己的结果负最终责任。

参考文献：

1、最高人民法院民事审判第一庭著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第243页。

2、李景华：《房地产包销行为探析》，《上海审判实践》，1999年 第6期，第145页。

3、高富平、黄武双著：《房地产法新论》，中国法制出版社 2000年版，第260页。

4、陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社2003年版，第112页。