医务人员注意义务基本问题探析

摘 要：医务人员的注意义务是判断医务人员在诊疗行为中是否存在过失的标准.判断注意义务的标准在英美法系国家是“合理医生”，在日本则是“医疗水平”。我国侵权行为法也是用“当时的医疗水平”作为注意义务的标准。医生的差异和地域性因素则是注意义务的影响因素。

关键词：安注意义务；标准；医生差别；地域

《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本条规定的是医务人员的注意义务，确定了医务人员的注意义务的标准就是尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。注意义务是医疗侵权责任的核心要素，是否违反医务人员的注意义务是界定医务人员的诊疗行为存在过失与否的基准。

一、医务人员注意义务的概念

注意义务传统上是英美法系国家判断侵权行为是否存在过失的核心概念。《牛津法律大词典》将注意义务解释为：一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有的不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害，被告不承担责任。无独有偶,大陆法系的“过错”侵权责任历经曲折的发展,也演绎出了注意义务的司法判例和法律规定。法国、德国、日本等主要大陆法系国家的法律,都于19世纪中后期纷纷建立了客观过错理论。这种客观过错的理论和司法实践,与英美侵权行为法学上过失责任理论的通说相符,尤其与美国《侵权行为法重述》中就过失所下的定义及所为的注释不谋而合。[1]因此有学者认为,客观过错理论采取的义务分析方法和“良家父”的客观判断标准与英美法的注意义务殊途同归。大陆法过错侵权责任的根据逐渐远离传统的侵权法理论而逐渐靠近英美法系侵权法,为两大法系国家过错侵权责任原则的统一奠定了基础。[2]在此背景下，我国侵权行为法也明确规定了医务人员的注意义务，并将其作为判断医务人员是否存在过失的前提。但对于医务人员注意义务的概念，侵权行为法则没有规定。综合注意义务的相关概念，我们认为，医务人员的注意义务是指医务人员在诊疗活动中，应积极履行其职责，对患者尽到最大的善良注意义务，通过谨慎的作为或不作为避免患者受到损害的义务。

二、医务人员注意义务的标准

（一）英美法系国家医务人员注意义务的标准

在英美法系国家，医生作为专业人员，其注意标准高于普通的人员。正如判断普通人是否存在过失的标准为是否尽到一个善良注意人的合理标准，判断医生的行为是否合理则在于医务人员的行为是否达到一个“合理医生”的标准。而判断一个医务人员是否是“合理医生”的标准，则是由Bolam诉FriemHospitalManagementCommittee一案所确立的伯勒姆标准”（Bolam test）。该标准主要包含两个方面：（1）医务人员的注意标准是行使和声称拥有此种特殊技能的通常的熟练人员所应达到的标准；（2）如果医务人员在治疗病人的时候采用了一种方法，这种方法是被当时所熟知某特定治疗的一群负责的医务人员所接受并认为是适当的，那么既使存在一个主张适用不同方法的医学观点，该医务人员也不承担过失责任。但随着实践的发展，这种判断标准呈现出的由临床标准判断法律事实问题的倾向逐渐受到批评，因此，在英美法系国家，法官保留了对医疗行为专家意见的再次判断的权利，对医务人员是否有过失最终的决定权在于法院。[3]

（二）日本医务人员注意义务的标准

对于注意义务的标准，日本引入了“医疗水平”这一概念。而关于医疗水平的界定，则首先经过了是“学术研究范围内的医学水平”还是“临床实践范围内的医疗水平”的争论，最终法律界接受了“临床实践范围内的医疗水平”这一标准，但针对这一标准，又经历了“普及说”、“客观说”、“相对说”、“医疗规范说”和“法规范说”的发展阶段。所谓法规范说，是指：医疗水平的内容不应当仅指医疗行为在临床的普及与否，而应该是医务人员临床工作的法的规范。法律在规定其内容时，应当综合考虑医务人员所处社会地理环境、经济条件及其他诸情况。[4]但法规范说自被诞生以来就一直存在着质疑，即其一，按照法规范说的内容，医疗水平的概念已经等同于注意义务的概念，如此，医疗水平这一概念是否尚有存在的必要。其二，法规范说没有解决如何认定某种疗法的有效性、安全性的问题，因为该问题是把某种医疗行为的实施规定为法的义务的先决条件。也就是说法规范说在没有对医疗行为进行事实判断的基础上就进入了法律层面的价值判断，从而缺乏事实判断的基础，在实际操作的过程中带有盲目性。[5]

（三）我国医务人员注意义务的标准

我国的侵权责任法中对医务人员的注意义务进行了规定。确定了医务人员注意义务的标准是尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。从法律的规定我们可以推断出，侵权责任法似乎引入了“医疗水平”的概念，并将“诊疗当时的医疗水平”作为判断注意义务的标准。然而，侵权责任并没有进一步对“医疗水平”进行界定。究意“医疗水平”是“学术研究范围内的医疗水平”还是“临床实践范围内的医疗水平”。此外，诊断当时的医疗水平是否当单纯的指“医疗”的层面，还是包括其它的因素，如医疗机构的性质、所在的地域等。按上述对日本“医疗水平”的发展的分析，“医疗水平”这一概念出现时与“注意义务”这一概念并不是一种并列的关系，而是一种包涵的关系。随着实践的发展，按照“法规范说”的概念，“医疗水平”已经发展成为和“注意义务”并列的一个概念。因此，对“医疗水平”这一概念是否还有存在的必要一直是日本法律界不得不面对的问题。而反观我国的立法，既然将“医疗水平”确定为医务人员注意义务的标准，是否意味着承认“医疗水平”是“注意义务”的一个下位概念。即并不考虑其他因素的影响，而专注于技术层面的事实判断和法律判断。事实上，对于医务人员，在我国，其从事医疗行业的工作的前提一般来说是通过国家统一的考试，然后取得从事该行业的资质。比如我国《执业医师法》的规定，一个人如果要合法行医，需要通过医师资格考试，取得医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格），并且到所在地的卫生行政部门注册，取得医师执业证书。因此，只要某一个人取得医师执业证书，在法律上就可以认为该人具备了从事医生职业的知识和技能，而这种能力的取得不考虑地域、医疗机构资质、医务人员资质等因素，其标准在全国范围内是统一的。因此，对于其它的因素，只是影响“医疗水平”的因素，而不属于“医疗水平”内容的范畴。

四、影响医务人员注意义务标准的因素

（一）医生的差别

现代医学的首要特点是分科分类更细，并且其范围在不断扩大。医生可分为一般全科医生和专科医生，全科医师指不分科别,为病人实施医疗行为的人员。专科医生则以特定的诊疗科别为范围。专科医生其研究和诊疗范围专注于医学的某一领域，按通常之理解，其诊疗水平应高于全科医生。专科医师由于系从事专门性的研究，故就该科范围内之医学水准，自应较全科医师之水准为高，其注意义务之具体标准，自不能依全科医师之注意标准定之，应以平均同科医生现所拥有之医学知识、技能为基准。换言之,一般(全科)医师如已尽医师之平均注意,即属履行了客观的注意义务,专科医师则不然,虽尽一般医师的平均注意程度,仍不能不认为客观义务的违反。[6]在英美法系国家则认为，如果一位医生声称自己为专家，此时应适用的注意标准应是一位合理的专家的注意标准，而不是一般医生的注意标准。此时，医疗专家应行使“其专业领域的通常技能。”[7]不过专家的注意标准仍是一个通常胜任的专家的注意标准，而不是最有经验的最出色的专家的注意标准。[8]在我国，也有全科医生和专科医生之分，因此，对于专家，其注意义务的标准就不应当同于普通的全科医生，应当高于全科医生，但也不是要求其达到最杰出的专家的水平，而是同一个层次的专家的一般水平，如果专科医生尽到与其同一层次的专家一般的注意义务，则认为其已经履行了相关的义务而不存在过失。

（二）地域性的因素

关于医务人员注意义务的标准一个重要的影响因素是地域性因素。关于地域性因素主要是指地域规则和全国标准的问题。在美国，地域规则形成于19世纪八十年代，其预设的前提是:较之大城市的医生,这些医生在获得信息、接受培训的机会以及设备配备方面较为不利。[9]至于全国标准，则认为对于医生的医疗水平而言，应当采用全国统一的标准。然而日至今日，虽然美国的医学教育已经呈现出一种标准化的趋势，但并不意味着地域差异并不存在。到目前为止,哥伦比亚特区以及其他29个州采纳了全国标准,而其他21个州继续维持某种程度上的“地域规则”。[10]可见，地域规则并未完全被美国的司法实践所摒弃，在很大范围内还得到广泛的适用。而之相对应，我们来考察我国的相关情况，在侵权责任法的征求意见稿中已经涉及到了关于医疗水平中地域因素的规定，但侵权责任法最终删除了相关的规定。当然，这种立法是考虑到诊疗行为的复杂性。但是否就意味着在判断医务人员的注意义务时可以不考虑地域性因素呢。实际上，在我国，地域性因素是不能回避的一个问题。众所周知，我国是一个幅员辽阔，经济发展水平不平衡的国家。这种状况反映到医疗卫生领域就是城乡医疗卫生事业发展不平衡，资源配置不合理，卫生资源分布不均衡，过度集中在大城市和大医院，公共卫生和农村、社区卫生较薄弱。尽管在行业准入制度上我国是采用统一的执业医师考试，但不可否认的是作为经验科学的医学，医疗水平不是仅仅通过一项或某几项考试就能衡量的。不同地域，不同级别的医院的医务人员的水平差异是明显存在的。否认这种差别的存在不仅不利于保护医务人员的合法权益也不利于保护患者的合法权益。虽然，采用同一的标准可以解决司法实务中标准不统一的情况。但实际上，司法实务中一直无法回避地域性的因素，法官在解决具体的个案时不得不考虑地域的因素。因此，地域性因素也是影响认定医务人员注意义务标准的重要因素之一。

参考文献：

[1] 金凌.略论注意义务对我国侵权行为法的启示[J].法学评论(双月刊),2009(2):126.

[2]张民安.《现代法国侵权责任制度研究》［M］，北京：法律出版社,2007.102.

[3]赵西巨．《医事法研究》［M］，北京：法律出版社，2008．281．

[4]新美育文.“医师的过失，夏芸译，载张新宝主编.《侵权法评论》［M］，北京：人民法院出版社,2003.164.

[5]夏芸,《医疗事故赔偿法――来自日本法的启示》，北京：法律出版社，2007．128―129．

[6]黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.346―347

[7]Maynard v. West Midlands Regional Health Authority [1984] 1 WLR 634, 638, 转引自赵西巨．《医事法研究》［M］，北京：法律出版社，2008．254．

[8]O’Donovan v. Cork County Council [1967] IR 173, 190,per Walsh J(Sup Ct Irl); Corelli v Girgis[1980] 24 SASR 264,277, per, White J. 转引自赵西巨．《医事法研究》［M］，北京：法律出版社，2008．254．

[9]Hall v. Hilbun, 466 So. 2d856(Miss.1985). 转引自周江洪.侵权法背景下的医疗水平论[J]. 浙江社会科学,2010(2):17.

[10]Michelle Huckaby Lewis, et a.l, The Locality Rule and the Physician’s Dilemma: Local Medical Practices vs. the National Standard of Care, 297 J. Am. Med. Assn 2633 (2007) . 转引自周江洪.侵权法背景下的医疗水平论[J]. 浙江社会科学,2010(2):17.