论商标反向假冒

摘 要:学界曾对反向假冒的问题展开过激烈的讨论,这里从一则案例引出此问题,通过对反向假冒危害性的分析,认为其应属于侵害商标权的行为,应由商标法予以调整。同时,对我国目前立法的不足之处提出了完善意见

关键词:反向假冒;商标权;隐性反向假冒

中图分类号:F760.5文献标识码:A文章编号:16723198(2009)21024702

1 从一则案例看反向假冒的实践应用

我国首次发生反向假冒纠纷是在1994年,当时北京百盛商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上,将北京服装厂制作的“枫叶”牌服装的注册商标替换为“鳄鱼”商标,然后以高出原“枫叶”服装数倍的价格进行销售。北京服装厂向北京市第一中级人民法院状告“百盛”及新加坡“鳄鱼”公司损害了其商标专用权,而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标,并不禁止在他人商品上使用自己的商标。这一案件的审理历时四年,因当时我国商标法并无反向假冒的立法规定,受案法院最终引用《反不正当竞争法》判决被告构成不正当竞争。

为从理论上解决这一问题,学者们开始关注英美法上的反向假冒理论,但在其性质认识上存在着严重分歧。有认其为商标侵权者,有认其为不正当竞争者,有认二者皆是者,有认二者皆非者,甚至还有认为其侵犯企业法人名称权者。直到2001年10月修订的《商标法》第52条明确规定商标反向假冒构成商标侵权,这场争论才开始降温,但关于反向假冒的争议却并未因此平息。

商标假冒,一般是指未经商标注册人的许可,在自己制作或销售的商品上,冒用他人享有专用权的商标,此谓正向假冒;与此相对应,如果未经商标权人许可,将其标识在商品上的商标去除或更换上自己的商标,向公众隐瞒商品的真正生产者,使人误以为假冒行为人出售的商品系其自己生产的商品,此谓商标的反向假冒。

反向假冒区分为两种情形:一种是擅自将商标注册人商品上的商标换作自己的商标,并将该商品作为自己的产品出售;另一种是擅自将商标注册人商品上的商标除去,并将该商品再次出售的行为。前者明显地在商品标识上表示出了假冒的行为人,因而被称为“显性”反向假冒,后者则无法直接从商品上辨别出假冒的行为人,所以被称为“隐性”反向假冒。但无论何种反向假冒均反映出其基本特征,即对于商品来源的虚假表述。

2 反向假冒的危害

(1)反向假冒行为阻碍了被假冒者商标商誉的进一步建立。商品的优良品质会为其在消费者中建立一定的声誉,其注册商标也必将因此而建立起一定的商誉。反向假冒者却将商品与商标分割开来,阻碍了他人在自己的产品之上使用自己的注册商标,从而影响了其商标商誉的进一步建立。

(2)反向假冒行为使被假冒者利润减少。反向假冒者将消费者对商品信赖值的增加转移到自己的商标之上,使被假冒者的经济状况停滞不前,而其理应得到的利润被反向假冒者无偿占有了。

(3)对消费者利益的侵害。识别不同生产者的同类商品是商标的重要功能。通常,对商品有满意经历的消费者会记住一些商标,在将来更有可能选择购买这一品牌。因此,商标识别功能的实现可以降低消费者在市场中寻找成本。而在商标反向假冒行为中,由于反向假冒者对提供了虚假的商品来源信息,导致消费者不能获得有关商品的真实情况,从而损害了消费者的利益。

3 反向假冒的性质辨析

关于反向假冒的性质问题,的确见仁见智,笔者认为其应属商标侵权行为,理由如下:

(1)从商品、商标、商标权三者关系来看,商品与商标之分离,不仅无碍于商标权的成立及认定,而且恰为商标权受侵害事实之明证。曾有学者认为:只有当商标与商品相互结合时,注册商标权才能有效存在;在商标反向假冒的情况下,被反向假冒人的注册商标已脱离其核定使用的商品,从而该商品上所原有的注册商标权也因此消失。换而言之,权利人在发生反向假冒前所享有的商标权,会因该反向假冒行为而不复存在。这一观点的逻辑谬误是显而易见的,反向假冒行为使商标权人在某一商品上的商标权消失了,而这种行为却没有合法根据,不正是商标侵权么?

(2)从知识产权与物权之间的关系分析,物权关系的适法变动未必使得附着于同一物上的商标权随之发生转移。作为物的商品,同时承载着物权和商标权的双重权利,且其权利人往往并不同一。当商品交易中产生物权变动时,购买者通过支付对价得到了贴附商标的商品物权,但在商标权未随有形物同时转移的情况下,其所得到的物权受到了商标权的严格限制,实际上只是一种不完整的物权。

知识产权是权利人被授予的在市场上的排他权,商标权的转移同著作权和专利权的转移一样只能通过合同进行。购买者取得商品和商标物物权,但没有得到商标权,当然无权更换商标;否则便构成侵权,商标权人也相应地有权利制止他人的该种行为。据此,反向假冒理应认定为商标侵权行为。

(3)从对商标权的边际限制来看,反向假冒的行为也并不适用于“商标权利用尽”的法定原则。所谓商标权利用尽,是指附有其商标的商品经商标权人同意投放市场后,他人得任意转销该商品,商标权人无权禁止。确立该原则的目的在于保证商品的自由流通,维护市场的正常运行,即权利人不得借行使商标权来控制合法投入市场的、附有自己商标的商品在市场上的流通。然而在反向假冒的情形下,经商标所有人许可售出的商品被他人去除商标后再次投入市场,其对于该商标的使用方式(实际上为“弃用”或“更换”),与商标权人在商品初次流通时所许可使用的方式完全迥异,因而我们认为两者应分属于商标权的不同权利内容,即商标权并未用尽。从而,对于此种新的使用方式,仍应获得权利人的许可,否则即为商标侵权。

(4)就商标的使用权而言,反向假冒已构成了擅自变更商标使用方式的商标侵权行为。商标权人对自己商标享有充分、完整的使用权,可以自主决定是否在自己的商品上使用商标以及使用商标的具体方式。在消费者与商标正常接触之前的整个商品流通过程中,任何人不得改变商标权人所设定的商标使用方式。只有当商品退出流通领域,到达消费者手中后,商标的使命才算完成――因此只有最终消费者能够处置商品上的商标标识。而当商品尚处于流通领域时,无论是摘除还是更换商标的反向假冒行为,均应构成对商标使用权的侵犯。

4 反向假冒的法律规制

商标反向假冒理论源于英美法系的普通法。由于商标反向假冒行为至少妨碍了他人对自己商标的正常使用,阻止了他人商誉的建立,并且欺骗了消费者,因此,不论大陆法系国家还是英美法系国家,反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。在美国,反向假冒如此的受欢迎,以致于该理论已从再次销售工业机器发展到艺术和文学作品的案例中。只不过有些国家和地区认为商标的反向假冒属于商标侵权行为,而有的国家将商标的反向假冒认定为不正当竞争行为。

对此究竟该用何种法律规制,在我国也存在争议。笔者认为,将反向假冒行为规定于商标法更为合适。

首先,商标法和反不正当竞争法调整对象的侧重点不同。我国《反不正当竞争法》第1条规定明确规定其目的:“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益。”可见,现代反不正当竞争法服务于三重目的,即保护合法竞争、保护消费者利益和维护公共利益,侧重于保护整个市场秩序的整体利益。商标侵权行为仅是其中被禁止的一个方面,作了一些原则性的规定。而商标法所保护的是特定的商标权人,侧重于对个体利益的保护,相关的规定更为具体和详尽,更符合商标权是私权利之存在。对于反向假冒问题,更多体现于不同民事主体间的纠纷。反向假冒行为是以损害特定商标权人利益为表现形式,达到其获取市场利益之目的,其行为首先就是对注册商标专有使用权的损害,而造成同类商品的市场混淆,只是其行为的必然结果,其中的商标权人是最直接的受害者,商标法能够提供更为有效的法律保护。

其次,不正当竞争行为与商标侵权构成的要件不同,适用反不正当竞争法不利于有效规制潜在的反向假冒行为。构成不正当竞争往往需要有行为人的主观故意,对于一些不具有排挤竞争对手故意的行为,反不正当竞争法一般都采用列举的方式作出例外的规定。这无疑增加了权利人举证的责任和困难,造成对权利人的不公正。而商标权则是一种排他性权利,只要行为人未经商标所有人许可,擅自使用与注册商标相同或近似的标志,或者干涉、妨碍商标所有人使用注册商标、损害商标权人合法权益,或者实施了与注册商标可能产生混淆的行为,即可构成商标侵权。

再次,反向假冒行为适用反不正当竞争法调整,会模糊商标权的权能。商标权能包括了权利人对商标的占有、使用和收益的权利,以及禁止他人擅自使用的禁用权。其中,使用商标是商标权人的应有权利更是商标体现其功能的必然途径,从这种意义上来说,要保护注册商标专有权的全部权能,首先就应保护商标权人对注册商标的合法使用权。而这种使用权最终体现就是商标标识在核定商品上的正当贴附。因此,衡量商标法是否保护了商标权的使用权能,就看对商标标识的合法贴附有没有提供充分的保护。反向假冒行为恰恰就是对商标贴附的破坏,它消灭了商标权人自己行使商标使用权的结果。因此,把反向假冒规定为商标侵权,就明示了商标法对注册商标使用权的保护,从而使注册商标的物权性得以充分体现。如果把反向假冒行为排除在商标侵权之外,那么,势必形成商标法既承认注册商标的专有使用权,但又对损害注册商标专有使用权的行为未加禁止的不合理情形,从而使商标法是否保护注册商标的全部权能,是否包括使用权变得含糊不清。

5 我国《商标法》反向假冒制度的完善

我国2001年10月修订《商标法》第52条第四款虽然明确规定“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于商标侵权行为,但该条款的内容只是针对“更换”注册商标,也就是说,我国商标法所指的反向假冒仅指显性反向假冒,并没有在立法上承认“除去”注册商标即隐性反向假冒也属于商标侵权行为。这种立法方式使得我国商标法并没有全面地保护商标的使用权。隐性反向假冒因其侵权行为和结果的隐蔽性,往往容易被人们所忽视。因此,建议我国在立法时,不仅要对显性反向假冒作出规范,而且也应包括隐性反向假冒,这样不仅符合我国商标法的理论体系,而且对商标权人的保护也更加全面。同时,还应当进一步明确构成商标反向假冒行为的具体标准,明确商标反向假冒行为的举证责任以及赔偿标准,以便于司法实践中的操作。

参考文献

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