虚假代言的法律责任及其制度建构

摘 要：代言人的虚假代言行为与生产者的违法生产行为构成了对消费者的共同侵权，应承担连带责任，但有必要区分生产者的实行行为与代言人帮助行为。虚假代言人向消费者推荐产品，应当承担赔偿责任，但并不是保证责任。《反不正当竞争法》对个人虚假代言缺乏相应的规定，而《食品安全法》对于代言人的限制存在不分代言与虚假宣传是否具有实质联系等问题。建议在《反不正当竞争法》中规定，代言人对其虚假代言行为应当承担过错责任，但在举证责任的承担上宜采用过错推定。

关键词：明星代言；法律责任；法理基础；诚实信用

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）10-0132-02

一、问题的提出

近年来，一些不法不良厂家置消费者的生命健康于不顾生产销售伪劣甚至有毒有害产品，严重损害消费者利益和市场经济秩序。而虚假广告信息也对生产销售者的违法行为起到了推波助澜的作用，其中尤以明星代言虚假广告最为引人注目。明星代言，是指在商业广告中，明星利用自身的形象、表演及其知名度，借助声音、图像等各种媒介，代表产品或者产品企业向消费者推荐商品或者服务的行为。明星代言属于个人代言的范畴，因较其他代言主体更广泛的社会影响力，对生产者推广其产品，吸引消费者注意，增加市场交易机会具有更为显著的效果。因而成为了商品生产者广告宣传的主要手段。在广告宣传中，消费者往往容易基于对代言人的信任而购买并使用某一产品。因此，为了保证产品质量与安全，维护消费者的合法权益，促进市场经济的健康有序发展，不仅应该规范生产销售者的经营行为，同时也要合理约束广告代言活动，从广告信息传播层面上为消费者构建起安全的产品信息渠道。

二、明星代言承担法律责任的法理基础

《食品安全法》首次以法律形式明确规定个人虚假代言与食品生产经营者承担连带责任。这为明星虚假代言承担法律责任提供了现实的法律依据。

（一）虚假代言违背了诚实信用原则

诚实信用原则，是指人们在市场活动中要诚信不欺，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。狭义上的诚实信用原则仅指当事人双方对于“契约应当以善意履行之”[1]，广义上的诚实信用原则还要求合同的履行不能损害他人利益和社会的利益。诚实信用原则的本质在于实现私人权利之间的平衡以及私人权利与社会利益之间的平衡。因此，行为人在经济活动中应当诚实守信，应当在不损害他人和社会利益的前提下寻求自身利益的最大化。广告是生产者扩大其产品知名度，增加其与消费者间交易机会的重要途径，是其生产经营的重要手段之一。而代言人在沟通生产者与消费者的过程中起到了重要的纽带作用。明星代言人利用消费者对其心理上的崇拜与喜爱，介入生产者与消费者之间的买卖合同，虽然代言人并不构成合同关系的当事人，但却取得了类似于居间人的地位。代言人在整个广告活动中并没有为生产者或者消费者报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，但却大大增加了生产者与消费者订立合同的可能性，对促成买卖合同的成立起到了一定的帮助作用。因此，代言人在广告活动中应当遵守诚实信用的基本原则，保证自己的行为不对他人和社会利益造成侵害。虚假广告本身是一种欺诈行为，其违背诚实信用原则自不待言。而代言人在虚假广告中故意隐瞒与产品有关的重要信息或者提供了虚假的信息当然也构成了欺诈，造成消费者误认误购或者产生了误认误购的可能，并且因此而产生或者可能产生损害后果，当然也违背了诚实信用原则，理应承担相应的法律责任。

我国《民法通则》第4条明确规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在目前我国广告法律制度具体规定缺位的情况下，对明星的虚假代言行为仍然可以通过民法的诚实信用原则来规范。民法的基本原则是解释和理解民事法律的准绳，也是从事民事活动的基本准则，还是裁判民事案件的依据。因此在缺乏法律具体规定时，人民法院可以根据民法的基本原则裁判案件。

值得注意的是，虚假代言虽然违背了诚实信用原则的要求，但并没有侵害消费者的信赖利益。有学者认为，“代言行为造就了代言人与消费者之间形成某种信赖关系”，代言人在从事代言中，“负有保护消费者信赖利益的‘注意义务’”[2]，这种信赖构成了缔约的一部分，损害了这一信赖利益，“过错方应当承当缔约过失责任”[3]。这种观点显然是错误的。信赖利益是就合同当事人而言的。代言人不是买卖合同的当事人，不存在缔约过失的可能。但又有学者提出，消费者的这种信赖利益“并不以合同为前提”，通过法律的规定，“在没有合同关系的情况下也可以存在”[2]。这种诉诸法律直接规定的做法并无实质意义和理论价值，因为法律同样可以不承认这种信赖利益的存在。另有学者提出，虽然法律并不保护消费者的这种单方信赖，“但一旦这种信赖为对方所利用去营利，对方理所当然应当为此种信赖付出对价”[4]，承担相应的法律责任。但是代言人通过代言确实赚取了高额的广告费，然而这种对价毕竟是间接的，尽管最终会转嫁给消费者。退一步讲，即使这种信赖存在，则产品标志、质量标志、免检标识等官方认证较之于代言人岂不更可信赖，但何以检验机构不承担民事责任？因此，依据信赖利益原则要求代言明星承担法律责任是不成立的。只有认识这一点，才能够促使消费者在消费中尽量做到谨慎注意，帮助消费者建立理性的消费观，才能真正保障消费者的利益。

（二）虚假代言的侵权责任

根据《侵权责任法》的规定，生产者的违法行为与代言人的虚假代言构成了对消费者的共同侵权。从形式上看，代言虚假广告符合共同侵权行为的一般要件，即：（1）侵权主体的复数性。在生产者侵权的情况下，代言明星实施了加害行为。（2）生产者的违法生产行为与代言人的虚假代言彼此关联，导致了消费者的损害。（3）生产者与代言人的共同行为与消费者受有损失之间存在因果关系。根据《侵权责任法》的规定，代言人应与生产者应当承担连带责任，但有必要区分，明星虚假代言行为是属于《侵权责任法》第8条规定的实行行为，还是第9条规定的帮助行为。这对于明星虚假代言承担责任归责原则的确定具有重要的影响。笔者认为明星虚假代言属于帮助行为：（1）消费者受有损失的根本原因在于生产者生产不合格产品，生产者的行为才是实行行为。（2）明星代言不能独立构成对消费者的侵害。试想只有明星的虚假代言而无生产者的不合格产品则不可能造成消费者的损害。（3）明星虚假代言客观上对产品销售起到了帮助作用。因此明星代言本质上是一种帮助行为。基于此，明星虚假代言要与生产者承担连带责任必须要求代言人主观上具有虚假宣传的故意。因为如果代言人主观上没有故意或者只是过失都不可能构成欺诈，其完全是被生产者利用的对象，主观上不具有可归责性，也就不可能构成共同侵权。

（三）虚假代言不构成保证责任

有观点认为，“企业之所以找产品代言人做广告，无非是想让产品代言人利用自己的公信力来证明自己推荐的产品的优良品质”[4]，并且只要广告中“反映的是广告荐证者自己的意见、信赖、发现和亲身体验，那么就应当认为是荐证广告”[5]。明星以自己的行为，通过广告对产品的质量、制作方法、成分、性能、产地、生产者、有效期限等进行了保证，那么只要这些内容有虚假的地方，该明星在有过错的情况下就应当承担法律责任。但这一观点无法完全适用，关键在于代言人是否具有保证资格。《担保法》第7条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人。”与此相似，这里的保证也应以“保证人”具有代为清偿能力为前提。但是，对于产品质量、成分、性能等，代言人非具有专业知识无从知晓，代言人对于这些因素并没有代为清偿的能力。因此代言人并无保证资格。当然，基于《担保法》的规定，保证人无保证资格，即使保证合同不成立，该“保证人”也应当承担责任。但是，此时代言人承担责任的法理依据已不再是基于保证，而在于其先行为构成了欺诈，损害了消费者的利益，虽应承担赔偿责任，但并非是一种保证责任。

三、我国现行法律对代言活动的规定及其不足

近年来，明星虚假代言问题屡见不鲜，但是消费者却很难从虚假代言明星处得到相应的赔偿，虚假代言人也没有得到应有的惩罚，而且虚假代言活动也没有得到有效控制。究其原因，主要在于我国现行法律及相关制度对代言活动缺乏行之有效的规定，主要表现在：

（一）缺乏明确性、体系化的规定

长期以来，我国对个人代言虚假广告并没有明确的法律规定予以规制。《反不正当竞争法》第9条对生产者和广告经营者的虚假宣传行为做了禁止性规定，但是对于代言人的虚假代言却没有予以规制。《反不正当竞争法》第24条也只是规定了经营者和广告经营者虚假宣传的法律责任，但对代言人则只字不提。此外，虽然《广告法》第38条规定了广告主、广告经营者、广告者的虚假广告责任以及社会团体或者其他组织虚假代言的责任，但却把个人虚假代言的法律责任排除在外。由上可知，我国现行法律对代言行为的规制有明显的空白，对广告活动的调整没有形成从广告制作到广告代言的完整体系。

（二）特别法规定存在不足

2009年修订的《食品安全法》率先以法律形式明确规定广告代言人与食品生产经营者承担连带责任。《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这一规定的出台对于防范食品安全问题，规范明星代言具有一定的意义。但仔细来看则会发现其中的一些不足之处。

1.关于代言与广告虚假的关系。依55条的规定，代言人只要在虚假广告中向消费者推荐食品，就应当与生产经营者承担连带责任，有失偏颇。假如某一品牌产品存在严重的质量安全问题，该广告显然构成了虚假宣传，但是代言人的代言行为却不一定具有虚假成分。因此，有必要对代言人在代言虚假广告中的作用进行区分，只有在代言内容构成虚假广告的主要内容或者与该虚假内容有实质联系时，才可以进一步考虑代言人是否涉嫌虚假宣传。

2.关于无过错责任。虚假广告中，如果代言人有过错当然需要承担责任。但在代言人没有过错的情况下仍要求其承担责任就不合理了。代言本质上是一种帮助行为，在没有故意的情况下不可能构成欺诈。而且，要求代言人承担无过错责任还很可能造成两种极端后果，即遏制了广告产业的发展或者虚假广告的泛滥。因为代言人或者会基于担忧而拒绝代言，或者会基于成本考虑不对广告的内容和产品的质量做任何调查，完全按照生产者的意愿进行宣传代言。因此无过错责任反而不利于保护消费者。

3.关于代言人与广告经营者的责任。《反不正当竞争法》第9条规定：“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告”，此外《广告法》第38条明确规定：“广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任”。虚假广告除了产品本身的质量问题外，广告设计虚假也是一个重要方面。从这一点看，广告经营者与代言人相比主观恶性更大。在这种情况下要求代言人承担无过错责任显然不公平。

四、完善虚假代言法律责任的建议

针对以上现行法律存在的不足，笔者建议应该以《反不正当竞争法》、《广告法》对代言行为做出一般规定，而由《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》等做出具体规定，构建起规范广告代言行为的完整体系。具体而言，可在《反不正当竞争法》和《广告法》中规定：“社会团体或者其他组织、个人在广告中隐瞒与产品有关的重要信息或者提供虚假情况，造成或者可能造成消费者损害的，应当与生产者承担连带责任，但能够证明自身没有过错的除外。根据情况可以同时禁止代言人在一定时间内从事代言活动。实施前款行为构成罪的，依法追究刑事责任。”对该规定应当做如下理解：

（一）须代言人在主观上有故意

过失甚至是重大过失都不可能构成欺诈。而且代言人提供的仅仅是类似于居间人的中介服务，订立买卖合同与否主要是取决于经营者和消费者之间能否达成合意，代言人在其中的作用十分有限。《合同法》第425条关于居间人的过错责任值得借鉴。

（二）须代言人在广告中隐瞒了与产品有关的重要信息或者提供了虚假情况

并非所有的虚假广告中代言人都应该承担责任，只有在代言人隐瞒了与产品有关的重要信息或者提供了虚假情况时，即只有当代言人所代言之内容构成了广告虚假内容的组成部分，代言人才承担责任。因为虽然某一广告构成了虚假宣传，但其虚假效果与代言内容并不必然存在实质联系。

（三）代言人应证明其主观上没有过错

虽然代言行为本质上是一种帮助行为，行为人主观上是否故意至关重要。而且对于产品质量是否符合要求，代言人只可能在事前进行检查，若要求代言人承担无过错责任显然不公平。但是，从消费者角度看，消费者要想证明其损失是由于其购买并使用了生产者的产品而造成的已经十分困难，在此种情况下如果再要求消费者对代言人的主观故意进行举证，更是难上加难。因此，要求代言人对主观故意与否进行举证就显得合理了。代言人可以在代言之前要求生产者提品质量证明、产地证明、检验证书等相关的证明文件，并主动要求生产者说明与产品质量等相关的重要信息，并就产品的某些成分及其功能提供权威说明；对于代言人以其亲身体验向消费者推荐产品的，则代言人还应当证明其长期使用该产品并取得了相应的效果。这样做有利于代言人在代言中尽到谨慎注意的义务，规范代言活动。

（四）关于禁止令

个人在广告中故意隐瞒与产品有关的重要信息或者提供虚假情况，造成或者可能造成消费者损害的，应当与生产者承担连带责任，必要时法院可以判决代言人在一定时间内禁止从事代言活动。广告代言往往为代言人带来丰厚的收入，通过禁止虚假代言人在特定时间内从事代言活动，可以利用经济效益约束代言人的行为，同时对代言人的名誉产生一定的影响，从而对代言人的活动产生有效的规制。

（五）关于刑事责任

代言作为一种帮助行为不能独立构成生产销售伪劣商品犯罪、虚假广告罪。但是根据刑法的一般理论，知道或者应当知道他人实施犯罪行为而为其提供帮助的，以共犯论处。因此虚假代言可以构成生产销售伪劣商品等犯罪的共犯。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供……证明的，以共犯论处。”此外《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条明确规定，“知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药而有下列情形之一的，以生产、销售假药、劣药罪等犯罪的共犯论处……提供广告等宣传的。”因此，当代言人知道或者应当知道他人实施虚假广告或者生产、销售伪劣商品犯罪而代言的，不仅应当承担民事责任，而且应当承担刑事责任。

参考文献：

[1]梁慧星.诚实信用原则与漏洞补充[J].法学研究，1994（2）.

[2]姚辉，段睿.产品代言人侵权责任研究[J].社会科学，2009（7）.

[3]吴雪艳.明星代言广告的法律性质及责任承担――兼评中国《侵权责任法》第8条[J].重庆大学学报：社会科学版，2010（2）.

[4]张保红.产品代言人侵权责任论纲――来自三鹿事件的启示[J].法学论坛，2009（5）.

[5]于林洋.论广告法视野下虚假荐证责任制度之重构[J].法商研究，2009（3）.