试论动产善意取得的构成要件

摘要：善意取得是伴随近代以来保护交易安全的迫切需要而产生的一项重要的物权法制度。由于各国立法者对交易安全这一法律价值存在不同的认识和理解，因而造成各国善意取得制度在构成要件上也存在一定程度的差异。从主、客观两方面全面探讨我国未来物权法确立善意取得制度时所须具备和所应具备的一系列要件，特别是对确定善意的准据时间点、共有物的处分和占有改定与善意取得的关系等的探讨有很大价值。

关键词：动产；善意取得；主观要件；客观要件

中图分类号：DF521 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2008）02－0104－03

动产善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人后，如果受让人在主观上是出于善意，就可依法取得该动产所有权，原所有人不得要求受让人返还该动产，而只能请求让与人赔偿损失的制度。一般认为，善意取得制度发端于日耳曼法上的“以手护手”原则。按照“以手护手”原则，任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可对相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。然而，就法律构造与目的宗旨来看，两者实际上大异其趣。日耳曼法上的“以手护手”原则，乃采限制所有权追及力之结构，其目的在于限制原所有人之回复请求权，而近现代善意取得制度则采使善意受让人取得所有权之结构，其目的在于积极地使受让人取得所有权，[1]以便能及时稳定交易秩序，维护交易安全。由此可见，近现代的善意取得制度是各国立法者出于维护市场交易秩序与安全的需要而创设的。交易秩序与安全乃民法所要努力追求并极力维护的一项重要的法律价值。在对这一重要法律价值保护时，由于各国立法者基于各自不同的理解和认识，从而导致各国在设计善意取得的构成要件时，出现不同或不同程度的差异。本文旨在从主观和客观两方面全面探讨我国未来物权法确立善意取得制度时所须具备和所应具备的一系列构成要件。

一、动产善意取得的主观要件

善意取得，从文义上即可知善意乃其成立的必备要件。善意是人的一种主观心理状态，是与恶意相对而言的。善意者，取得所有权；恶意者，不能取得所有权。这便是善意取得的最基本含义。因此，善意与否，是断定善意取得成立的主观要件。

（一）何为善意

善意作为善意取得的主观要件，并无异议。但对善意的具体含义却是见仁见智。概括起来，主要有三种观点：认为善意是指不知让与人无让与之权利，有无过失，在所不问；认为善意是指不知让与人无让与之权利，是否出于过失，固非所问，但依客观情势，于交易上一般人皆可认定让与人无让与之权利的，应认为恶意；认为所谓非善意，是指明知或可得而知让与人无让与的权利[2]。比较这三种观点，它们的区别在于善意的构成是否要排除受让人的“过失”、“明知”或“可得而知”等情形。第一种观点认为，善意与否与受让人是否具有过失无关。第二种观点则认为，受让人若具有明显过失，则不能构成善意。第三种观点则从反面排除了故意或有重大过失也构成善意的可能。就此，笔者认为，“明知”和“可得而知”的心理状态自然不应属于善意。尽管善意取得制度乃为保护交易安全，增进物资流通目的而设，但是，如若受让人在为交易行为时存在重大过失，未能尽到合理注意义务就轻信让与人有处分标的物之权利时，则再适用善意取得制度对其加以保护，似有保护过分之嫌。因此，在受让人有重大过失的情况下，不应认定受让人主观上还为善意。

（二）谁为善意

善意取得制度所调整的法律关系涉及到三个当事人：原权利人、让与人和受让人。三者当中，哪些人须为善意呢？由于善意取得重在保护受让人的权益，维护财产动的安全，因此，善意取得中的“善意”，只指受让人主观善意，而与让与人和原权利人的主观心理状态并无关系。

（三）何时为善意

确定善意的准据时间点，主要有两个：一是为交付时；另一是为法律行为时。准据时间点的确定，事关重大。若确定在为交付时，则对原权利人较为有利；若确定在为法律行为时，则对受让人较为有利。学说上一般认为，善意的准据时间点应为交付时。根据交付方式的不同，具体为：在现实交付，指交付的当时；在简易交付，指让与合意成立之时；在占有改定与指示交付，则指受让人取得间接占有或取得返还请求权之时。但就所有权之取得而言，附有停止条件或始期者，虽已先受物之交付，善意与否，仍须以条件成就时或始期界至时定之[3]。但笔者认为，将善意的准据时间点定在为法律行为时应更为合理。因为：第一，从利益衡量的角度来说，善意取得制度承载着交易安全的重任，善意受让人乃市场交易中所有潜在第三人的代表，是市场交易秩序的化身。因此，第三人的利益较原权利人的利益更应优先得到保护。第二，从善意取得的效力来源来看，善意取得的效力是源于受让人与让与人之间的法律行为，而不是交付这一法律事实。若受让人与让与人之间的法律行为不适法、无效或被撤销，则自无善意取得之适用。而交付不过是物权发生变动的标志而已，它不应被附加任何道德评价功能。第三，从理论逻辑上来看，由于我国不承认物权行为独立性和无因性，法律行为也就无处分行为和负担行为之分，而善意取得中的无权处分行为又是从受让人与让与人订立合同时开始的，因此，作为标志物权发生变动的交付行为就应与债权合同作一体把握。所以，认定善意也应以为法律行为时为准方才符合逻辑。

（四）谁来举证

善意取得要求受让人主观上必须为善意，但受让人主观上的善意应由谁来证明呢？笔者认为，正如让所有人来证明对自己的财产享有所有权一样，让受让人来证明自己善意较让否定者来证明受让人为恶意更为困难。同时，让受让人证明自己主观上为善意也是与善意取得制度的精神相违背的。因此，否定受让人为善意的人应承担证明受让人为恶意的责任。

二、动产善意取得的客观要件

（一）让与人应为动产之合法占有人

占有委托物和占有脱离物是近现代民法对占有物的一种区分，两者区分的依据为是否基于所有者的意志。占有委托物因是基于所有者的意志，故适用善意取得。而占有脱离物因非基于所有者之意志，故一般不适用善意取得。详言之，其缘由有二：一是所有者因自己之自由意志而使让与人取得对物的直接占有，造成足以使第三人信赖的权利外观，故其应对此承担危险。二是所有者在授予让与人直接占有标的物之后，即负有对标的物之合理注意义务。若所有者未能尽到此义务，则表明其具有过失，理应为此承担责任。而占有委托物却不具有以上理由，故一般就不能适用善意取得。对此，各国立法规定大体一致。如法国民法典第2279、2280条，德国民法典第935条，瑞士民法典第933条，日本民法典第193条，我国台湾民法第949条等之规定。占有脱离物虽然一般不适用善意取得，但也有例外。即在特定场合，如盗脏、遗失物、遗忘物、误取物等若是在被拍卖、公共市场及于经营同类之物之商人处买得的情形下，也可于一定程度上适用善意取得。

（二）让与人对占有之动产无权处分

1．无权处分的含义

无权处分是指占有人是动产的非所有人或者是对动产没有处分权之人。有权处分时，双方法律行为合法有效，自然不发生善意取得问题。只有在无权处分时，才会发生占有人处分权之权利瑕疵，法律为弥补这种权利瑕疵，特设善意取得制度。

2．共有物的无权处分问题

共有人未经其他共有人同意，擅自处分共有物时，可否适用善意取得？对这一问题，最高人民法院的司法解释曾有明确回答。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第89条明确指出：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该动产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条司法解释就成为我国多年来司法实践中适用善意取得的理论根据和法律依据。但《合同法》颁布施行之后，未经其他共有人同意而出卖共有物的擅自处分行为的性质，在学者之间产生了分歧。由于善意取得制度的适用是以无权处分行为的存在为前提的，因此，未得其他共有人同意而擅自处分共有物的行为是否属于无权处分？若是，则适用；若不是，则不能适用。梁慧星教授认为：“未得其他共有人同意而出卖共有物，出卖人为共有人之一，不属于无权处分，……《合同法草案》第三稿曾经将未得其他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定，而后面的草案将其删去，说明立法思想有所修正，认为共有人未得其他共有人同意而出卖共有物，不属于无权处分。”[4]韩世远教授则认为，共有人未经其他共有人同意而处分共有财产是与出卖他人之物、出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担等同属无权处分的类型之一，但无权处分的效力处于未定状态[5]。对这两种观点，笔者均不赞同。笔者认为，就出卖共有物而言，如果共有人之一人或数人是以全体共有人的名义出卖共有物，应为无权处分。因为部分共有人对共有物的处分权是受到限制的，其未得其他共有人同意所作的处分行为存在着权利瑕疵。但如果部分共有人不是以全体共有人名义而是以自己的名义来出卖共有物，则应理解为无权为妥，在无权的情形下，自然不适用善意取得。

（三）让与人与受让人之间须有适法交易行为

1．要有交易行为存在

善意取得制度是为保障市场交易安全而设。故必须要有交易行为的存在，才能谈得上是否适用善意取得问题。所谓交易行为，即是使动产物权发生变动的法律行为，如买卖、赠与、代物清偿、因清偿而为给付或消费借贷而为标的物所有权之移转等。反之，若非基于法律行为的物权变动，如继承、公司之合并等，则与善意取得不发生联系。

交易行为体现着财产的流转，善意取得正是要促进这种流转，稳定流转的秩序，保障流转的有效性。因此，善意取得既是以牺牲原所有人利益为代价换取对善意受让人利益的特别保护制度，同时也是为鼓励和保护市场交易行为的安全与效率而设置的一项交易规则。所以说，交易行为不仅是善意取得的效力来源，同时也是善意取得成立的前提条件之一。

2．交易行为必须合法

交易行为作为善意取得成立的条件之一，其本身必须具有合法性。如果交易行为本身为非法、不成立、或被撤销、或归于无效，则不能产生善意取得之效。作为一种民事法律行为，交易行为的合法有效只需符合民事法律行为成立和生效的一般要件即可，并无特殊性。

3．交易行为必须为有偿

善意取得有赖特定的交易行为，然而该交易行为是否须为有偿，又成为学者之间争论不休的一个问题。主张须为有偿的观点认为，如果善意受让人有偿受让，其受让之财产权利固然可以善意取得制度进行保护，如果是无偿受让，则不能得以保护，原权利人有权要求善意受让人返还原物。否则，将过分保护受让人利益，从而极有可能出现受让人绝对受益而所有人绝对受损的后果，违背人们通常持守的公平观念。主张无偿亦可的观点认为，有偿受让并非善意取得的必要要件，只要受让人在受让财产时出于善意，符合法律规定的其他要件，即使是无偿受让，也可以善意取得受让之权利[6]。由于善意取得是在财产私的所有与动的安全即交易安全发生冲突之际，立法者经由利益衡量而作出的一种价值选择，因此，不同的人可能对此存在不同的认识和理解，于是产生分歧。笔者认为，这两种观点实际上只是反映了善意取得在多大程度上可以适用的问题。比较原所有人与善意受让人各自的利益得失，本着公平的理念，当以有偿为必要。

（四）受让人取得对动产的占有

1．取得动产占有的方式

受让人须取得对动产的占有作为善意取得的构成要件，各国民法典并无不同。但是，各国对受让动产占有方式的效力问题，认识却并不一致。动产占有除了现实交付之外，还有观念交付的方式。现实交付与观念交付中的简易交付、指示交付，因原占有人均已丧失占有，且占有之变动均可自外部认识，故无问题。但以占有改定方式为交付时，在观念上受让人虽已取得间接占有，然让与人却仍继续占有动产。此善意受让人得否依善意取得动产之所有权，则有不同之见解[7]。

2．占有改定与善意取得

占有改定，是指让与动产物权时，让与人仍将继续占有动产，让与人与受让人之间通过订立合同，使受让人因此取得间接占有，以代交付的一种交付方式[8]。占有改定能否产生善意取得之效果，学说上可谓众说纷纭。概括起来，可有五种观点：（1）肯定说。（2）否定说。（3）折中说。（4）类型化说。（5）共同损失分担说[9]。占有改定与善意取得的关系之所以产生如此众多的不同意见，主要是因为占有改定这种交付方式所形成的法律关系比较复杂，可有三种态样：（1）从原所有人接受委托的占有受托人向第三人为让与的场合；（2）所有人为二重让与的场合；（3）原所有人的占有委托人为二重让与的场合。就第一种情形来看，善意受让人在与占有受托人（让与人）签订占有改定协议时起，应当认为动产已经交付，动产所有权已经由善意受让人取得，只不过善意受让人又同时授予原让与人以对动产之直接占有罢了。也就是说，占有改定协议的签订，具有双重含义：它一方面表明交付行为的完成，善意受让人已取得动产所有权；另一方面，又表明善意取得人同时又授予原让与人对动产之直接占有，而使自己处于间接占有状态。因此，占有改定协议的签订，表明善意取得已经完成。就第二种情形来说，笔者认为，动产所有权应由第二受让人（最后取得人）取得。理由是：原所有人为二重让与的情形，实际上可分为两个阶段：第一阶段，所有权自原所有人处通过占有改定方式实现向第一买受人转移，此时，第一买受人取得动产所有权。然后，他又赋予原所有人以直接占有，原所有人因此而成为对该动产之无权处分人；第二阶段，当原所有人再次让与动产时，根据善意取得原理，自然应由第二买受人取得动产所有权。即使第二买受人也赋予原所有人对动产之直接占有，但这并不表明第二买受人失去了对动产的所有权。也就是说，第二种情形，实际上是由两次让与过程构成，第一次是有权让与，第二次是无权让与。

上述第三种情形下，由原所有人的占有受托人为二重让与时，其实与第二种情形类似，不同之处仅在于它是由两次无权让与构成，但效果应相同。

此外，有观点认为原所有者自己为二重让与时，两个受让人之间的问题应主要为对抗问题，而非善意取得问题。笔者认为，原所有者以占有改定方式进行的二重让与原所有者未经交付而为的二重让与，两者并不相同。因为经由占有改定协议的签订，表明所有权已经发生变动，受让人已取得物权请求权。而在原所有者未经交付行为将标的物再次出卖时，所有权并未发生变动。两个受让人都仅取得对原所有者的债权请求权而非物权请求权。

参考文献：

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