房屋承租人优先购买权制度适用中的法律问题探析

摘要： 我国合同法规定了房屋承租人对租赁房屋享有优先购买权，但这一制度在适用中仍然存在一些问题需要解决。文章提出，打包

>> 房屋承租人优先购买权的法律适用 房屋承租人优先购买权制度分析 试论房屋承租人的优先购买权 承租人优先购买权的法律之力 部分房屋承租人基于整体房屋的优先购买权问题初探 浅谈房屋承租人优先购买权制度的完善 承租人优先购买权在房屋拍卖中的实现 房屋承租人优先购买权之研究 浅论房屋承租人优先购买权 房屋承租人优先购买权存废论 浅谈《法释11号》中承租人优先购买权制度的得失 浅论我国房屋承租人优先购买权制度 论承租人的优先购买权 浅议承租人的优先购买权 论房屋承租人的优先购买权的限制及保护 浅析房屋承租人优先购买权的限制 论我国房屋承租人优先购买权的属性 对房屋承租人优先购买权的探讨 试析房屋承租人优先购买权的行使与限制 论我国房屋承租人的优先购买权 常见问题解答 当前所在位置：l，访问日期：2016年4月1日。。就期待权说而言，各国法律并未有期待权这一概念，学者对期待权的概念也存在不同的说法。按照梅迪库斯的观点，“期待权相对应的是完整权，完整权（如所有权）只有在权利取得的一切要件都已具备的情况下才可能取得之。即如在动产，通常要求合意和交付，在土地，要求合意和登记。在权利取得的开始及其完成之间，有可能存在较长的时间差。只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就可以认为其享有期待权。期待权就是一种受法律保护的、对完整权利取得的期待”[德]迪特尔・梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，第60页。。依据梅氏的定义，优先购买权则不为期待权，因为与其对应的完整权不清楚，该学说也未释明优先购买权是什么权利的期待权。因此，目前关于优先购买权性质的争议主要集中在前二者，而此二种学说对承租人优先购买权的实现存在相当的影响。

形成权说认为，优先购买权无论是法定还是约定的，性质上都属于形成权，权利人可以依单方之意思表示，形成与义务人（出租人）将租赁房屋出卖给第三人的同样条件为内容的合同，而无须义务人的承诺。但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人出卖租赁房屋于第三人时，权利人才能行使。④王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，《民法学说与判例研究》第1卷，北京：中国政法大学出版社，1998年，第507、504页。

请求权说则认为，优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权，在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人的承诺。该观点以上述台湾地区案件初审法院的判决为典型。在该案的审判中，初审法院驳回了原告的诉请，理由是，在原告与被告协商解决问题时，被告仅承认原告享有优先购买权，但并未表明价格，两照之间的买卖契约，尚难谓已成立，原告徒凭被告承认有优先购买权一语，请求被告办理所有权转移登记，殊有未合。④即法院认为，原告享有优先购买权，仅仅意味着享有请求被告将房屋优先卖给自己的权利，而买卖合同的成立，尚需被告的承诺，现双方连价格都未谈妥，合同根本没有成立，而买卖合同尚未成立，原告当然不能要求办理产权过户登记。

但如果依据形成权说，此案的结果将会大不一样。依据形成权说，只要原告对此房屋享有优先购买权，在被告将租赁房屋卖给第三人时，原告依自己的意思表示就可以形成与出租人将租赁房屋出卖给第三人的同样条件为内容的买卖合同，而无须义务人的承诺。在被告不愿配合登记的情况下，原告可以依据这一房屋买卖合同，直接诉请法院判令被告为所有权转移登记。

形成权说为德国立法的依据和学者的通说。《德国民法典》第四百六十四条第二款规定，权利人与义务人（指承租人和出租人，笔者加）之间的买卖，自先买权行使时起，按义务人与第三人约定的条款成立。我国台湾地区的学者也大多认可形成权说。但我国大陆有些学者认为，将优先购买权认定为形成权在法理上存在无法逾越的障碍。他们认为，无被侵害性和无相对义务人之存在是形成权的特征。无被侵害性的主要表征是形成权没有客体，仅有内容，即依其单方意思表示即可使法律关系发生变动。所以，形成权在未行使时仅为一抽象的权利，他人无从侵犯，而形成权行使时又无须他人的协助，因而形成权无论其存续还是行使都不存在被侵害的可能性，并非侵权行为的客体。从而，在出租人将租赁物出卖给第三人时，承租人就无法实现其先买权。参见奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2009年，第285页。因此，他们对请求权说加以改良，提出优先购买权是债权，是附强制缔约义务请求权的新观点。最高人民法院民事审判第一庭负责人就《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问时提出，“本解释遵循法律规定精神，将承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效”《最高人民法院民一庭负责人就〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉答记者问》，，访问日期：2016年4月1日。。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中，民事审判第一庭又提出，“从立法创设优先购买权的旨意出发，承租人的优先购买权性质应确定为债权，归入附强制缔约义务的请求权范畴”②③奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2009年，第286、288、289页。。“在出卖人未尽通知义务的场合，优先购买权人一经行使权利，即可与出卖人形成买卖合同关系。”②“承租人优先购买权是一种强制缔约请求权，当承租人主张行使优先购买权时，其与出租人之间形成买卖合同关系。”③最高人民法院民事审判第一庭的观点是可以商榷的。这一观点似乎混淆了两对概念：一是优先购买权的性质与优先购买权的效力；二是强制缔约请求权与形成权。

优先购买权的性质是指优先购买权的本质，而优先购买权的效力是指优先购买权人是否得以主张出租人与第三人之间的买卖不发生物权变动的效力。可以主张的，具有物权效力；不得主张的，则仅具有债权效力。“本解释遵循法律规定精神，将承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。”从字面理解这段话，前半句是指优先购买权的性质，后半句是指优先购买权的效力。《房屋租赁合同司法解释》第二十四条规定，具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：……（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。换言之，如果第三人是善意且已经办理登记手续的，优先购买权人不得主张实现优先购买房屋，仅得依据司法解释第二十一条主张损害赔偿。依据该条司法解释，我国优先购买权仅具有债权效力。可见，最高人民法院民事审判第一庭负责人这段话的前半句当指我国优先购买权仅具有债权的效力，而非将优先购买权定性为债权。

请求权是要求特定人为特定行为的权利。即使是附强制缔约义务的请求权，也需要相对方的承诺，只是相对方不为承诺的，法院可以判决强制缔约而已，并非“承租人优先购买权是一种强制缔约请求权，当承租人主张行使优先购买权时，其与出租人之间形成买卖合同关系”。依承租人一方主张即可形成买卖合同的权利只能是形成权。

应当讲，附强制缔约义务请求权说比请求权说更能保护承租人的利益，因为依据附强制缔约义务请求权说，在承租人行使优先购买权而请求出租人缔约时，如果出租人不为承诺，法院可以通过判决命其为承诺，双方之间的买卖合同可因法院的判决而成立。但在理论上，将优先购买权定性为强制缔约请求权，仍然需要两个诉才能实现优先购买权，第一是请求缔约，第二是请求办理所有权转移登记。其次，强制缔约一般在涉及民生行业适用，而且该类交易往往存在格式合同，而这些都是租赁合同所不具备的。

有鉴于此，笔者认为将优先购买权的性质界定为形成权比较合适。形成权说更加方便承租人优先购买权的实现，因为它不需要出租人的承诺即能成立房屋买卖合同：在出租人向第三人出卖租赁房屋时，承租人不需要出租人的同意就可依自己一方的意思表示形成一份内容与出租人将租赁房屋出卖给第三人同等条件为内容的买卖合同；在出租人不同意转让房屋所有权时，可以直接向法院诉请办理权利转移登记。如此，可以方便承租人优先购买权的实现，从而有利于实现设立该制度的本旨。而且，部分学者提出的将优先购买权定性为形成权存在的“法律障碍”其实是不存在的。在出租人未通知的场合，出租人依据《房屋租赁合同司法解释》第二十一条应承担损害赔偿责任。第二十一条并非侵害形成权的侵权责任，而是合同责任，是出租人不履行租赁合同通知义务应当承担的责任，未为通知，构成债务不履行，与优先购买权是否属于形成权无关。

三、 预先抛弃优先购买权的效力

在探讨预先抛弃优先购买权效力问题之前，我们首先需要明确两个概念：优先购买权的取得和优先购买权的行使。权利的发生，可以基于当事人的法律行为，也可以基于法律的规定。就优先购买权而言，无论是约定优先购买权，抑或法定优先购买权，一般认为在租赁合同成立时，随即发生，但在出租人出卖标的物时得为行使。权利的发生与行使是不同层次的概念。因此，优先购买权的取得时间当是租赁合同合法成立时。

优先购买权的抛弃存在三种情形：一是承租人在租赁合同中承诺放弃优先购买权；二是承租人在租赁合同成立后，在出租人向第三人出卖房屋之前表示放弃优先购买权；三是承租人在出租人将房屋出卖给第三人时表示放弃优先购买权。这三种情形下对优先购买权的放弃，法律性质是否一样？笔者认为不一样。

在上述第三种情形，因已经具备行使优先购买权的条件，故承租人表示放弃优先购买权属于对权利的抛弃，而非预先抛弃。此时，权利人放弃优先购买权当无任何问题，因为法律对优先购买权的规定，本身就是基于对承租人的保护而赋予承租人的一项选择权，承租人有放弃该权利的自由，因而他可以选择购买也可以选择不购买。放弃优先购买权是行使选择权的结果，当然受到法律的保护。而在第一种情形，承租人尚未取得优先购买权，在第二种情形，承租人的优先购买权尚未具备行使条件，这两种情形虽有不同，但共同之处是均不具备行使优先购买权的条件，均属于对优先购买权的预先抛弃。我们需要探讨的是，预先抛弃优先购买权的意思表示能否产生法律效力？对此，理论和实务中均存在不同的观点。

我国台湾地区曾经有过一个相关案例，该案的大致情节是，甲将耕地出租给乙耕种，后甲的该宗土地面临法院强制执行。甲拟将土地作价出卖给丙（甲强制执行案件的债权人），遂与乙达成协议，乙放弃优先购买权，甲支付乙补偿金。在乙受领补偿金后，甲与丙之间的买卖合同又被解除。后法院将系争土地查封拍卖，因一再贬价无人问津，最后作价十四万新台币仍然由丙承买，并办理所有权转移登记。但拍卖法院在出卖之前并未将最终的出卖条件书面通知乙。乙向法院，请求确认优先购买权仍然存在。

我国台湾地区“最高法院”认为此案属于抛弃优先购买权。“司法院”大法官会议认为承租人的优先购买权是在出租人通知承租人时才成立，因此，此案属于预先抛弃优先购买权，而优先购买权不得预先抛弃。

大法官会议解释文指出，依《耕地三七五减租条例》第十五条第一项之规定，《耕地三七五减租条例》第十五条：耕地出卖或者出典时，承租人有优先承受之权。出租人应当将卖典条件以书面通知承租人。承租人在15日内未以书面表示承受者，视为放弃。出租人如因无人承买或者受典而再行贬价出卖或者出典时，仍然应照前项规定办理。出租人违反前二项规定而与第三人订立契约者，其契约不得对抗承租人。承租人于耕地出卖或出典时，有优先承受之权。必须出租人将卖典条件以书面通知承租人后，始有表示承受或者放弃承受之可言。此项规定，自不因承租人事先抛弃优先承受权之意思表示而排除其适用。大法官会议解释理由书指出，查《耕地三七五减租条例》第十五条第一项之规定：“耕地出卖或出典时，承租人有优先承受之权。出租人应将卖典条件以书面通知承租人。承租人在15日内未以书面表示承受者，视为放弃。”其立法意旨乃本于扶植自耕农之基本“政策”，使承租人于耕地出卖或者出典时，依当时之卖典条件，有优先承受之权；并就卖典条件通知承租人，限定以书面为之，以确保承租人之权益。其优先承受之权，系于耕地出卖或出典时始行发生，且必须出租人将卖典条件以书面通知承租人后，始得表示承受或放弃承受，此项规定，自不因承租人事先有抛弃优先承买权之意思表示而排除其适用。无论其意思表示系向出租人或向其他承租人为之，其时既无卖典之情事与条件，则法定之优先承受权尚未发生，自无所谓消灭或丧失之问题。嗣后如遇耕地出卖或出典时，出租人仍应依上开条项之规定，将卖典条件以书面条件通知承租人。承租人未于15日内以书面表示承受者，始发生放弃之效果。台湾地区“最高法院”1961年台上字第2385号民事判例。此案中，大法官会议虽然对优先购买权的成立时间有不同见解，但根本点在于他提出，在先买权成立之前表示放弃先买权属于预先抛弃权利，而预先抛弃耕地先买权与立法扶植自耕农之基本“政策”不符。

另一个关于预先抛弃权利效力的案例是台湾地区法院审理的袋地通行权的预先抛弃。台湾地区“最高法院”1986年台上字第947号民事判例。原审法院认为，袋地通行权为私法上之权利，法律并无禁止抛弃之规定，土地所有人如抛弃此项权利，其后手亦应受其拘束。而 “最高法院”则认为，“民法”第七百八十七条第一项所定之通行权，其主要目的不仅专为调和个人所有之利害关系，且在充分发挥袋地之经济效用，以促进物尽其用之社会整体利益，尚不容袋地所有人任意预为抛弃。原审法院认袋地所有人得任意抛弃此项权利，所持法律上之见解，尤有可议。“最高法院”在另一起袋地通行权案件中又指出，“民法”第七百八十七条第一项前段及第七百八十九第一项所定之通行权，第七百八十七条第一项：土地因与公路无适宜之联络，至不能为通常使用时，除因土地所有人之任意行为所生者外，土地所有人得通行周围地以至公路；第七百八十九条第一项：因土地一部之让与或分割，而与公路无适宜之联络，至不能为通常使用者，土地所有人因至公路，仅得通行受让人或让与人或他分割人之所有地。均具有强制性质，不容以特约去除之。苏永钦：《相邻关系在民法上的几个主要问题》，《跨越自治与管制》，1999年，第188页。

这两类案件虽然涉及不同的权利，但争议的问题是一致的，即预先抛弃权利的意思表示是否有效。依笔者之见，对这一问题的回答取决于规定此一权利条款的性质，是强制性规范还是任意性规范，而是否属于强制性规范有时取决于一定时期的国家政策。

预先抛弃权利，属于法律行为。《德国民法典》第一百三十四条规定，法律行为违反法律上的禁止者无效，但法律另有规定者，不在此限。我国《民法通则》第五十八条第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效；我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，这里所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。国家立法设立类似《德国民法典》第一百三十四条、我国《民法通则》第五十八条第五项的规定，是希望藉此留一“通道”介入民事生活和市场交易的私法领域，从而实现国家适当干预私法领域的目的，私法自治的空间就随着这条通道的大小而调整。如何适用《民法通则》第五十八条第五项规定是协调国家公权力与公民私法自治关系的重大问题。国家在立法时，通常将事关社会公共利益、市场交易安全的事项，设定为强制性规定，以此排除当事人的意思自治。预先抛弃权利，大多通过合同约定，因此，我们似可依据规定此一权利的条款的性质判断预先抛弃行为的效力。若规定该权利的条款是强制性规定，则预先抛弃行为无效；若规定该权利的条款是任意性规定，则不一定无效。拉伦茨先生认为，物权法、亲属法和继承法的大部分条款都属于强制性的规定。与此相反，债法的许多条款对当事人没有约束性，它往往规定在某些情况下可以根据当事人的协商。当然，债法中当事人就法律行为内容进行协商的自由也不能超出一定的界限，即不能违反债权法的强制性条款，这些条款主要存在于分期付款买卖、雇佣合同和房屋租赁法中，因为这些法律特别注意保护社会的弱者。[德]卡尔・拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第587页。究竟哪些条款属于强制性条款其实是一个法律解释问题。以上述袋地通行权为例，初审法院认为可以自由抛弃，而台湾地区“最高法院”则认为此权利不仅专为调和个人所有之利害关系，且在充分发挥袋地之经济效用，以促进物尽其用之社会整体利益，事关社会整体利益，当属强制性的规定，因而事先抛弃此项权利不生法律效力。

我国《合同法》第二百三十条规定的承租人享有优先购买权是否属于债法中的效力性强制性条款？《合同法》中关于租赁合同的部分规定确实是为了保护社会弱者，如买卖不破租赁、承租人享有优先购买权，等等。大凡规定房屋承租人优先购买权的国家，其立法目的一般是基于房屋资源有限，出于保障弱势承租人居住权的考虑，若无此需要，则不必仅为法律条款的完整而设立这一制度。如在我国台湾地区，对一般的房屋租赁合同并未赋予承租人优先购买权，只是在耕地租赁、土地与房屋所有权分离的情况下，才赋予相关当事人具有优先购买权，其目的是保障耕者有其田和促成房地所有权一体化。我国也同样如此。我国《合同法》制定于1999年，在制定《合同法》时，我国房地产市场刚刚起步，城市居民的住房普遍紧缺，加上大量农民工进入城市，外省市人才引进，等等，承租人在房地产租赁市场确实是弱势群体，《合同法》基于这一背景在第二百三十条规定了承租人享有优先购买权。但我国《合同法》生效至今已经有十七年，关键是，这十七年是我国房地产市场飞速发展的十七年，在我国广大城镇地区，无论是住房格局，还是租赁市场的供需均发生了翻天覆地的变化，住房紧缺得到有效缓解，针对困难群体的住房保障机制也已逐步建立，租房困难已经成为过去式。当初确立承租人优先购买权制度所依据的基础已经发生重大变化，承租人优先购买权制度追求的生存和安全价值对基本社会秩序的维护已经不复存在。奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2009年，第278页。在目前的社会背景下，继续强化这一权利似乎已无必要，因此，是否应当将《合同法》上规定的承租人优先购买权的条款视为强制性规定，当重新审视。考虑到法律的稳定性，似也不必马上取消这一制度，但允许合同双方当事人约定预先抛弃这一权利，可以起到对这一制度适用范围的限制作用，这也是顺应社会发展变化的应有之举。

四、 结 语

我国《合同法》第二百三十条规定了承租人对租赁房屋享有优先购买的权利，2009年最高人民法院出台的《房屋租赁合同司法解释》第二十一条至二十四条又对承租人优先购买权的行使、效力以及限制等作了进一步的细化。但是，该制度在适用中仍然存在诸如将租赁房屋与其他房屋打包销售是否成为“同等条件”的构成要素，对优先购买权性质的认定是否影响优先购买权的实现，优先购买权是否可以预先抛弃等问题。笔者通过研究得出如下结论，第一，打包销售可以成为“同等条件”的构成要素，但在具体案件中，是否将其视为“同等条件”，则应依据是否存在“不搭售将对出租人造成不利益”这一事实进行判断。在借鉴《德国民法典》第四百六十七条规定解决打包销售问题时应当增加一项内容，即允许承租人选择适当加价仅购买租赁房产。第二，将优先购买权的性质界定为形成权，以方便承租人优先购买权的实现，因为界定为形成权，在承租人向第三人出卖租赁房屋时承租人不需要出租人的同意就可以在双方之间以相同条件设立一份买卖合同，然后可以直接向法院诉请要求出租人办理所有权转移登记，这样更加有利于达到设立该制度的本旨。第三，随着我国房地产市场的发展，住房保障机制的逐步建立，确立承租人优先购买权制度所依据的基础已经发生重大变化，承租人优先购买权制度追求的生存和安全价值对基本社会秩序的维护已经不复存在，虽不必马上取消这一制度，但应当允许当事人通过合同约定预先抛弃这一权利，以限制这一制度的适用范围。