深化海南文化体制改革法律对策研究

摘要：积极深化文化体制改革，创造文化产业市场竞争力和城市吸引力，促进经济、社会和精神文明的可持续发展，是海南不可回避的重要挑战。海南文化体制改革现状喜忧参半，海南文化体制改革的破冰点是理顺资金链条，以此为基础，就海南文化体制改革方面提出具前瞻性的建议。

关键词：文化体制改革；政府举措；促进法；政府协调部门；非营利组织

中图分类号：D927文献标识码：A文章编号：1009-0118（2012）05-0109-02

2009年9月，国务院常委会公布了《文化产业振兴规划》，标志着文化产业上升为国家的战略性产业。2010年10月，中国共产党十七届五中全会具体针对文化行业重要指示，要求推动文化产业成为国民经济支柱性产业。2011年10月，中国共产党十七届中央委员会第六次全体会议召开，文化体制改革成重中之重。

文化产业是未来的朝阳产业，其无污染、绿色环保、可以与旅游业形成良性互动等特点，决定了海南国际旅游岛建设离不开文化产业的发展。积极推进文化体制改革，创造文化产业的市场竞争力，促进经济、社会和精神文明的可持续发展，必将是海南专家学者研究的重点、政府工作的重点和全民关注的重点。

一、海南文化体制改革现状

近几年来，在国家积极推进文化体制改革的大背景下，海南文化体制改革亦取得多项突破：全省经营性出版单位完成改革，新华书店系统实现连锁经营整体转企改制，并与江苏新华书店集团开展跨省重组；完成省级和地市级电影发行放映单位的转企改制；完成全省广电系统电视剧制作机构和省级党报发行机构的剥离转制；广电网络在2007年实现全省一张网，比中央要求提前5年；文化市场综合执法改革在全国率先完成；完成地市级以上歌舞类文艺院团转企改制；探索国有文化资产监督管理新模式，成立省属经营性国有文化资产监督管理领导小组。据统计，从2006年起，海南省文化产业增加值连续4年平均增长超过22.8%，其中，2010年增加值比2009年增长24%，比同期全省GDP增长高出8.2个百分点。海南文化产业呈现出快速发展的良好势头。

海南文化体制改革的成果有目共睹，与此同时，海南文化体制改革亦存在亟待解决的问题：

（一）文化建设欠账问题突出

海南财政对文化建设的投入没有形成硬性的增长机制，长期积累欠账多。2010年海南文化事业费投入全国排名29位，每万人拥有群众文化设施面积全国排名26位，人均拥有公共图书馆藏书全国排名23位，财政投入也没有达到中央提出的确保对文化事业投入增幅不低于财政经常性收入增幅的要求。

（二）文化产业“小、散、弱”

1、总量小，海南2010年文化产业增加值仅43.26亿元；2、集中度差，海南至今只有海南日报报业集团一家文化企业集团；3、缺乏有竞争力的骨干企业，近三年来，由牵头，会同文化部、广电总局和新闻出版总署等部门每年一次评选全国文化企业30强，海南没有一家入围。

（三）文化品牌社会影响和经济效益不成正比

近些年，博鳌论坛的品牌效应大大提升了海南的国际知名度。国内外各类会展在海南的举办，预示着海南会展文化的形成和发展。环海南岛国际公路自行车赛、观澜湖高尔夫世界杯赛、斯诺克国际精英赛、国际象棋争霸赛等重大赛事相继落户海南，使人们逐渐认识到了海南独特的体育旅游资源。但与积极正面的社会影响相比，由此促生的经济效益并不尽如人意。

此外，海南文化产业尚存在文化建设的品位和层次有待提高、文化产业资源利用率不高等诸多问题，皆是海南文化体制改革中不得不迎头面对的挑战。

二、海南文化体制改革的破冰点

海南文化体制改革有成绩、有挑战。一直面临的挑战不容忽视，有些可以由政府通过立法和政策完善解决，也有很多不能仅仅依靠政府力量解决，例如文化建设资金不足。而之前取得的成绩，使海南初步具备了加速文化产业发展的基础，亦应正确评价并良好运用。

如果将整个海南文化产业形容成一条龙的话，龙的雏形已经有了，虽然可能形体尚小，尚有很多病痛、伤残需要医治。但现在重要的不是挑剔这条龙有多少瑕疵，而是找到关键的点睛之笔，让这条龙活起来，让它能够自己捕食，资金链条理顺了，后续问题才能够得到解决。

理顺资金链条，除了研究国家政策、法规，使自己符合国家补贴的适用条件，顺利获得中央转移支付的资金外，更重要的是走文化产业商业化的路子、增强海南吸纳资金的能力。而增强海南吸纳资金的能力，最重要的是通过文化创造海南对消费者的吸引力。将消费者引来了，投资商、广告商和优秀人才才会接踵而至，海南文化产业才能改变“小、散、弱”的状况，海南才有足够的资金投入文化产业建设，海南的知名度、形象和价值才能获得大幅度的提高。

如何通过文化创造对消费者的吸引力呢？海南就有很好的例子。曾为《非诚勿扰2》拍摄景点之一的亚龙湾热带天堂森林公园，本身设计、建设已具一定水平，在《非诚勿扰2》播放前，因为缺乏知名度，门庭冷落车马稀，经营状况并不理想，与《非诚勿扰2》播放后宾客盈门、熙来攘往的景象大有天壤之别。

美国、日本和韩国等文化产业发达的国家亦有很多经验可以学习，其中非常醒目的一点，就是这些国家皆大力发展主流文化，将主流文化做出品牌效应，以品牌为依托进行多元化经营。以美国电影为例，中国电影的收益主要在票房，而美国电影票房收入只是一小部分，电影的衍生商品的收入才是其收益的主要部分。以日本动漫为例，日本动漫已经形成了动画播出、漫画销售、衍生品销售、动漫广告的多元化经营模式，不仅规模大、影响大，日本动漫各个环节都具备了投入和产出的良性模式。（下转第111页）

作者简介：张扬，男，西北政法大学国际法学院，2010级硕士研究生。侵权冲突法一般规则的比较研究

张扬

（西北政法大学国际法学院，陕西西安710063）

摘要：《罗马规则II》在侵权冲突法中，将行为地法、共同住所地法、最密切联系原则、意思自治原则有机地结合起来，体现了稳健兼具灵活的特点，是侵权冲突法立法的一个里程碑。我国《涉外民事关系法律适用法》的出台，弥补了我国在国际私法方面的不足，对侵权冲突法也有较明确的规定。通过对两部法律的比较研究，我们可以了解到侵权冲突法领域的发展，也对我国立法发展有一定指导意义。

关键词：罗马规则II；涉外民事关系法律适用法；侵权冲突法

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0118（2012）05-0110-02

侵权冲突法领域一直是国际私法所重点研究的内容。在巴托鲁斯（Bartolus）的“法则区别说（Theory of Statutes）”中就有提到“关于法律行为的方式，依行为地法”，而约在13、14世纪诞生于意大利的“法则区别说”被认为是国际私法最早的学说和名称；巴托鲁斯本人也被誉为“国际私法之父”。以后迸发的一系列重要的国际私法学说，如德国萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说（Sitz des Rechtsverhaltnisses）”、英国戴西（Dicey）的“既得权说（Doctrine of Vested Right）”、美国里斯（Reese）的“最密切联系说（Doctrine of the Most Significant Relationship）”等等国际私法理论的推陈出新都无不牵动着侵权冲突法的顺势所动。

在一般侵权领域准据法适用的比较研究大致可以划分为三种情况：（1）一般规则：侵权行为地法；（2）一般规则的例外：共同属人法；（3）例外中的例外：“最密切联系原则”。另外还有就是意思自治原则在该领域的引入。

一、一般规则：侵权行为地法

侵权冲突法领域的一般适用规则大致分为两类，一者普通法系国家所采取的适用法院地法；一者大陆法系国家采取的适用侵权行为地法。前者由于在司法实践中暴露出了种种问题，如有学者总结了其六方面弊端，即过度扩张内国之公序法观念、违背法律之安定性、不合理限制当事人之诉权、判决难期公允、侵权行为责任与刑事责任不同、难期实现判决一致之目的。鉴于此，“侵权行为适用法院地法”的规则逐渐被各国冲突法立法所放弃。

《罗马规则II》在“序言”的第十五项已强调：“‘侵权行为地法’原则实质上是多有成员国有关非合同之债的基本解决方案”，即以适用“侵权行为地法”定为解决侵权冲突的主基调。我国《法律适用法》也确立了“侵权责任，适用侵权行为地法”的规则。

诚然，侵权行为适用行为地法在晚近已经被不少国家所遵循，但在当代人员交往频繁、交通发达，侵权行为可能发生在一国，而结果却可能在另一国产生，此时，如何确定行为地的问题，各国的规定也不同：如《奥地利联邦国际私法法规》主张以加害行为地作为侵权行为地，而美国《第二次冲突法重述》则主张以损害发生地作为侵权行为地。所以，如果在冲突规范中仅仅单纯地规定“侵权行为适用侵权行为地法”，则会给具体适用上造成一定困惑：如果加害行为地与损害发生地分处不同国家，那么侵权冲突法的适用应当是加害行为地国家法，亦或损害发生地国家法？是选择适用亦或重叠适用？

《罗马规则II》便明确地解决了此问题。其第四条第一款规定：“除非本条例另有规定，因侵权/不法行为而产生之非合同之债，适用损害发生地国法，导致损害之事件的发生地国及产生间接后果之一国或多国则不予考虑。”该规定确立了“侵权责任适用侵权行为地（损害发生地）法”的规则，正如该文件“序言”第十六项所云：“与直接损害发生地国（损害发生地法）的联系能使被请求承担责任人与受害人的利益之间达到公平的均衡，并且也反映出了民事责任的现代趋势及严格责任体系的发展趋向。”另外，侵权冲突法适用“侵权行为地法”是向巴托鲁斯“法则区别说”的回归，而具体到“损害发生地法”更是向萨维尼“法律关系本座说”的回归，有了一层层的历史羁绊（当然这些规则一直有其存在的合理性）使得国情不同的各个欧洲国家更能接受这种做法。更进一步，适用“损害发生地法”而不是“加害行为地法”确实有其进步性，例如加害行为是一个持续性地、跨越不同国家的过程的话那么加害行为地的认定就会增添复杂，不如损害发生地的认定那么明确，而且正如文件“序言”第十七项所云：“应当适用的法应当在损害发生地的基础上确定，至于可能发生间接后果的另一国或另几国，则不予考虑。相应的，在发生人身伤害或财产损害时，损害发生地国应当分别是遭受伤害地和财产被损害地。”这种紧锣密鼓的规定，给侵权冲突法的适用带来了明确性与可操作性，而且对于应对新世纪以来蓬勃发展的网络侵权等新问题也能提供良好的解决方法。

反观《法律适用法》中第四十四条仅规定了“侵权责任，适用侵权行为地法律”显得单薄与空泛。该条规定承袭了我国涉外民事立法的传统，如我国《民法通则》第一百四十六条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百八十七条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。”当然，《法律适用法》的进步性体现在该条引入了“共同属人法”与“意思自治原则”来补充解决，并且在“附则”中也强调该条优先适用于《民法通则》第一百四十六条，但是该条在适用上难以回避如下情况：侵权行为发生后，如果加害人和被害人之间对适用法律没有达成合意，两人也没有共同的经常居所地，加害行为地与损害发生地也分处两地。那么此种情况下的法律适用标准便难以判断，“侵权行为地”究竟以“加害行为地”亦或“损害发生地”认定便很大可能地只能依靠法官的自由裁量权了。这就产生了法律运行的不稳定性因素，使当事人在事前难以预判，最终导致法律正义难以呈现。

二、一般规则的例外：共同属人法

《罗马规则II》与我国《法律适用法》高度相似地运用“共同属人法”作为一般规则的例外适用补充规则。如前者在第四条第一款规定了“侵权责任适用损害发生地法”的一般规则后，在第二款规定：“损害发生时，被请求承担责任人与受害人在同一国拥有惯常居所，则应当适用该共同的惯常居所地国法。”；而后者也相应地规定了：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”

“属人法（lex personails）”起源于十三世纪意大利后注释法学派关于“人之法则”即“法则随人具有域外效力”的理论。属人法下具有两大原则：（一）本国法主义（lex patriae），即为个人国籍所属的国家的法律；（二）住所地法主义（lex domicilii），即为个人住所所在的国家的法律。

属人法的两大原则各有其适用的依据。但是随着全球化进程的加快、人员流动步伐的加快，住所地法主义为接受移民的国家所青睐。因为这些国家对于外来移民获得该国国籍之前，关于属人法的事项，如果仍然需要适用其国籍国法的话，会带来诸多不便。因此，如果对于外国移民适用住所地法主义的话，就能使其在立刻适用接受国的法律。反映在侵权责任上也是如此，无论对于是否具有本国国籍的人一视同仁，尽快适用内国法律解决侵权冲突的问题应当说是各国所喜闻乐见的。

三、例外中的例外：最密切联系原则

最密切联系原则已然成为当代国际私法的基本原则，是构建具体规则的最为重要的正当化依据之一。在侵权冲突法领域，如果不引入最密切联系原则，那么传统冲突法体系的机械性和僵硬性就无法得到有效的克服。

认识到这一问题，《罗马规则II》第二章第四条第三款规定：“若从案件各种事实来看，侵权/不法行为明显与本条第1、2款以外的国家有更密切联系的，则适用该另一国家的法律。”我国《法律适用法》第二条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从两者对比中可以看出，前者较后者来说更具灵活性；前者是对该原则的“主动”适用，即主动寻求与案件有更密切联系的法律，而后者则是“被动”地适用，只有当法律没有规定时以填补法律空白的形式出现。但同时我们应该看到，后者的规定体现了法律适用的可预见性与稳定性。

四、意思自治原则的引入

我们知道，意思自治原则是合同法律适用的首要原则。1987年《瑞士联邦国际私法》第一百三十二条规定：“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。”该规定是最早的关于意思自治原则在侵权冲突法的立法，成为20世纪国际私法的一大发现，有利于实现侵权法律适用的灵活性。

但我们也应该认识到，侵权领域的意思自治相对于合同领域来说应该是有限的，仅赋予当事人一定范围内的选择权。这是由于合同与侵权法律关系不同的法律性质所决定的。前者是为了实现最大限度的利益追求，追求私权神圣；而后者需要国家强制力的介入，以实现利益均衡与风险分担。

如《罗马规则II》第四章第十四条规定：“1、当事人得合意选择适用于非合同之债的法律：（1）通过于导致损害的事件发生后订立协议的方式；或者（2）若当事各方均正从事商业活动，也可以通过于导致损害的事件发生前自由达成协议的方式。这一选择应当明示或从案件情况来看是有合理确定性的暗示，并不得损害第三方的权利；2、当导致损害的事件发生时，若案件的所有要素均位于法律被选择国家之外的另一个国家，则当事人的选择不得损害该另一国那些不能由当事人协议予以减损的法律的适用。……”可见，其采纳了“有限的意思自治”作为确定侵权冲突准据法的方法之一。

我国《法律适用法》规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”同时，在选择上还要注意该法的第四条与第五条，即“直接适用的法”与“公共秩序保留”的规定。可以看出，我国也采用了“有限的意思自治”的观点。

参考文献：

\[1\]韩德培.国际私法新论\[M\].武汉大学出版社,1997.

\[2\]刘铁铮,陈荣传.国际私法论(修订5版)\[M\].三民书局,2010.