对于证券诈骗中的诉权探析

1946年Kirkpatrick法官在Kardonv?NationalGypsum一案中说,当事人可基于规则提起要求撤销交易的私人证券民事诉讼,违反该规则的行为可以成为私人诉讼的诉因。尽管成文法和SEC(美国证券交易委员会)规则中“根本没有明确提到救济的问题……但根据法律的一般原则,救济也是默示存在的。”[2]民事主体受法律的平等保护根据侵权法理论中的自己责任,即自己的行为给他人造成了损害,则应当承担相应的民事责任,除非有法律规定的除外情形。自己责任的根源是民事主体地位的平等性。民事主体不仅权利平等,而且受到法律的平等保护。因为其权利平等,则其行为能力、责任能力也是平等的。在责任能力平等的前提下,每个人对自己的行为负责,不对他人的行为负责。关于侵权的民事责任,有明示的民事责任和默示的民事责任之分。所谓明示的民事责任,是指法律明文规定设定的民事责任,而默示的民事责任是指法律上没有明确的规定,但是法官可以根据立法的意图和精神来赋予当事人民事诉权。默示的民事责任存在于英美法系国家,而在大陆法系国家看来,民事责任只能由法律所明确规定,不承认默示的民事责任。法律原则与规则的异同法律原则是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则,是指法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性的原理。法律原则和法律规则是不相同的。在德沃金看来,法律规则是以“全有或全无”的方式应用于特定的案件,而法律原则是可以同其相反的事例共存的。当原则之间相互交叉时,法官则必须考虑每一原则的相对的分量。如在美国证券诉讼中,法官认为当法律对权利责任没有作明确的规定时,是不能够提讼的,因为此时没有诉权,这为一原则。而在另一方面,法官也认为当在权利受到侵害时,就算法律没有明文规定,但受害者也应该获得救济,有权向法院提讼,此为另一原则。在德沃金的理论中,这两个原则并不是相冲突的,两者都有其存在的合理性和合法性。但法官在审理过程中,更为倾向于用后一原则,因为后一原则在法官看来,原则和规则本身就存在逻辑上的差别,原则具有规则所没有的深度———分量和重要性的深度。[3]而在拉兹看来,法律规则与原则之间的差别并非是逻辑上的,仅是程度上的差别。原则的功能表现在以下几个方面:1)原则作为法律解释的基础;2)原则是变更法律的基础;3)原则是法律殊例外规定的基础;4)原则是制定新法的基础;5)原则是特例案件中行动的基础。前四项虽然同样指向其他原则,但是这些功能的实现更主要依赖于规则的中介作用,然而,最后一项功能却与此不同,此项功能只有在仅为原则约束的领域内才会产生。[4]现代诉权之默示诉权分析现代诉权是实体法和诉讼法发展到一定程度的产物。基于对“为何可以提讼”的追问,现代诉权理论形成了五种学说:其一,私法诉权说。该说认为诉权是实体法之请求权的派生物,是民事权利的一项附属权利。其二,公法诉权说。该说认为诉权在性质上是一种公法上的权利,当事人提讼的依据不是基于实体法上的请求权,而是依据诉讼法的规定。其三,抽象诉权说。该说认为诉权只限于诉讼程序,只要当事人提起了诉讼,即使被法院驳回其诉权也被视为得到了实现。其四,具体诉权说。该说认为诉权融合了实体法和程序法,是原告就特定的内容向法院请求判决有利于自己的结果。其五,本案判决请求权说。该说的立论基础是将民事诉讼定位于解决纠纷,故又被称为纠纷解决请求权说。

我国证券欺诈侵权诉讼的困境

由于证券欺诈与证券违法犯罪是交叉涵盖的关系,而有关法律又缺乏明确的规定,故在司法实践中存在着下述困境。一是立法理念的偏差。如果所有的市场参与者都希望通过跟庄或是获取内幕消息获利,将使证券市场完全丧失促进资源有效配置的价值。健全的民事责任制度将赋予投资者与违规行为相抗衡的动力与能力,并在证券市场内部派生尊崇规则的观念,最终推动证券市场成为理性的投资场所。遗憾的是,我国证券法律责任制度在实体和程序方面有不少疏漏,实际操作难度大。二是法院的立场模糊。证券市场作为公开市场的特性,决定了对每一证券欺诈侵权赔偿案都不能简单视之。不难想象,每个案件的背后都有数以万计的股民在观望,因此可能有数以千计的案件等待着爆发。在社会转型阶段,法院由于常常受到各方面的掣肘,真正的公平正义难以实现。对于证券欺诈这样涉及原告、被告都比较广的案件,有的法院由于缺乏经验和先例,不敢大胆受理。三是法律的列举式规定存在疏漏。证券市场具有很大的投机性,由于信息的严重不对称,中小投资者很难了解到上市公司真实的财务状况,很难证明自己的损失与上市公司的造假有必然的联系。虽然《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》及2005年新修订的《证券法》都将擅自发行证券、内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等列为禁止行为,并明确了投资者对这些行为者的诉权,但这种列举式的规定疏漏,使得投资者因法律对某些欺诈行为的规定出现盲区而难以行使诉权。

默示诉权对我国证券立法的启示

基于我国司法实践中的困境,我们认为诉权是宪法性基本权利,默示诉权应是诉权的一部分,承认诉权,也就承认了默示诉权。这是因为,其一,诉权包含诉讼程序发动权。诉讼程序发动权,是指社会主体认为自己、他人或国家的合法权益受到侵犯或与他人发生争议时,享有请求国家审判机关发动诉讼程序以寻求救济或解决争议的权利。其二,诉权包含诉讼裁判获得权。任何享有诉权的人都有权通过司法程序保护自己的合法权益,而不论诉讼程序是否由其发动。诉讼裁判获得权对抗的是国家司法权,要求国家司法权不得不合理地限制诉权,而应该采取“有诉必理”、“有讼必裁”的原则。其三,诉权包含获得公正裁判权。当事人寻求司法保护的原因不仅在于法院能够解决纠纷,更重要的是司法程序以其特有的独立性、中立性、对抗性和自治性,在解决纠纷方面比其他程序公正。因此,在证券欺诈领域引进美国证券诉讼中的“默示诉权”理论,赋予因被欺诈受到损失的投资者以诉权,既是对投资者利益的保护,也有利于打击证券欺诈行为,维护证券市场的公平、公正。