试论董事对第三人责任

[摘 要]近年来，世界各国都出现了董事在执行公司业务中侵害第三人利益的事件。对此，各国公司法也相应地建立了董事对第三人的责任制度。我国公司法虽经多次修改，但仍未建立这种责任制度，不能不说是制度上的一大缺憾。文章旨在通过对两大法系国家关于董事对第三人责任制度的对比讨论，为今后我国的董事责任制度建设提出几点意见。

[关键词]董事；董事责任；连带责任

[中图分类号] F832.5[文献标识码] A

[文章编号] 1673-0461(2008)10-0095-03

一、董事对第三人责任的性质分析

在现代公司中董事(董事会)已经成为公司的核心机构，它主宰着公司命运，影响着与公司相关人的利益。面对董事的权利不断扩张，董事滥用权利损害第三人利益(主要是公司债权人)的事件也不断发生，各国公司法都作出相应调整，规定了董事对第三人责任制度，对其权利使用加以约束。①关于董事对第三人的责任性质，在学说上众说不一，法院也站在不同立场上有不同的解释。

英美法系国家早期认为“公司是一种法律拟制人(an artifical being)，看不见、摸不到的，并且仅以法律的认可而存在。因为公司仅为法律的产物，所以它仅拥有公司设立章程授予给它的那些特征，或者是明示的，或者是因其存在而引起的各种附属的特征”。[1]传统英美公司法长期以来采用公司法人格拟制学说。在这一理论的影响下，英美法系国家将董事视为公司的人和受托人，对外代表公司与第三人交易，对内管理公司的财产和资本。他们所承担的如注意义务、忠实义务等是对公司本身承担的义务，而公司本身又具有独立的法人格，所以这些义务不是对公司股东和债权人的义务。[2]董事仅在特殊的情况下(如欺诈、破产或违反制定法)对第三人承担义务。当董事作为人在执行职务中对第三人造成损害时，因违反普通法上的忠实义务和注意义务，而对第三人承担个人赔偿义务。但是，由于公司在现代商事活动中起到重要作用，它不仅影响到公司股东和董事的利益，同时可能也影响到公司债权人等其他利害关系人的利益。所以，传统公司法的这种观点，在现代英美公司法尤其是美国公司法中逐渐被废除。[3]英美法系国家的董事为公司的人学说转向了董事为公司机关的机关学说。[4]

大陆法系国家中，现今多采公司法人格实在学说，我国就采用了公司法人格实在学说。我国《民法通则》第三十六条明确地规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织”。公司法人格实在学说认为，法人是一种法律上的实体，它可以享有权利、承担义务。公司与自然人在本身属性上毕竟不同，它不可能像自然人一样利用“手”、“脚”去行动，所以需要一个代其行为之人。公司董事既然被看作是公司的机关，则不仅董事的职权范围内的行为被看作是公司的行为，而且董事职权范围外的侵权行为、非法行为、犯罪行为也将被视为公司自身所为的行为，由公司承担赔偿责任。机关学说虽具有许多优点但也存在很大漏洞。机关学说模糊了团体与个体的区别，使得董事隐没于公司这一团体中，滋生了董事恣意行事的现象发生，从而也引发了在集团权利和集团责任深处的个性危机。[5] 特别是近来，随着第三人受到因董事而遭受损害现象的不断发生，如果依然固守机关理论，公司债权人利益得不到周密保护，董事的非法行为也无法得到应有的惩处。所以，大陆法系国家也开始借鉴英美法系国家的做法，在公司法或商法中规定了董事对第三人的责任制度。对于董事对第三人责任的性质各国学者进行了深入研究，其中日本学者的研究最具代表性。日本通说认为，董事对第三人之责任为“法定特别责任”，发挥着法人格否定法理的替代性作用，能够促使董事承担起类似于保证的责任。[6]持法定特别责任观点的学者认为，原本董事并不直接对第三人承担责任，只是出于保护第三人而要求董事承担了赔偿责任，且属于特别法上所规定的责任。日本最高法院在昭和44(1969)年大法庭的多数意见也认为：“法考虑到股份有限公司在经济社会中所占的重要地位，且股份公司的活动依赖于作为其机关的董事的职务履行，从保护第三人出发而确定该责任”。[7]日本学界也围绕着昭和44年最高法院判决的解释和适用范围展开了研究，并对产生这一责任的违法行为进行类型化。违法行为的类型主要分为间接侵害型和直接侵害型两种。前者主要包括散漫经营、侵占公司财产等；后者主要有诱发错误交易、不履行公司债务、侵害他人人身和财产、公开不实信息等。

两大法系国家在不同的理论基础上都确定了董事对第三人的责任。通过对两大法系国家的董事对第三人责任制度理论的比较，笔者认为“法定特别责任”理论更为妥当。因为，首先机关说是建立在公司法人格实在学说基础之上的，英美法系国家在坚持法人格拟制学说基础上采机关说，本身在理论上就存在矛盾。其次，英美法系国家中，是基于董事对第三人承担一般普通法上的注意义务，而将董事对第三人责任性质归为过失侵权责任。在瞬息万变的现代社会中，要应对复杂而多变的各种公司业务，董事这一职业可以说是极具风险性的，董事在执行公司事务时，即使不完全是追求自身利益，也常常受制于控制股东的意志，无限加重董事的责任，动辄要董事承担无限责任是不公平的。[8]“法定特别责任说”不仅坚持了作为现代公司法基础理论的法人格独立法理，而且能够既有效地防止董事违背该职业要求任意损害第三人利益现象的发生。通过法定，避免因适用过错原则而使责任范围任意扩大，是较为合理和妥当的。②正如前述，我国对公司法人采“法人实在学说”和“机关说”，如果采用英美法系的责任理论，则在理论上存在一定障碍。还有，我国的侵权责任是以过错原则为基本原则的，如果在此基础上建立董事对第三人责任制度，必然会使董事人人自危，在执行业务中谨小慎微、如履薄冰。这会大大挫伤董事业务执行的积极性，使他们消极管理，失去创造精神。如果出现这种情况，不仅会使公司制度丧失其经济作用，而且还会对我国的经济发展造成损害。所以，笔者认为我国如建立董事对第三人责任应立足于“法定责任”，在公司法或民法中以明文规定的形式加以确定，避免任意扩大董事责任。

二、董事对第三人责任的适用条件

1.主观要件

英美法系国家的公司法中，董事对第三人责任是建立在过失责任基础之上，责任的构成要件必须符合过失侵权责任的构成要件。张民安先生认为过失侵权必须符合下列条件：①在法律上具有承担注意义务的具体情况，也就是，法律对过失强加法律责任的情况；②被告的粗心大意的行为，即被告未达到法律确定的行为标准和范围；③预见到其粗心大意的行为将对原告造成原告提讼的损失，即此种注意义务应由被告对原告承担给原告所造成的损失；④被告的粗心大意与原告的损失之间有近因关系；⑤被告导致的损害范围；⑥对此损害范围所做的金钱上的评估。[9]总而言之，在主观上，英美公司法以粗心大意为主观要件。

大陆法系国家关于董事对第三人责任的法定标准主要有两种：一是以日本为代表所主张的董事在执行职务中有“恶意或重大过失”的主观标准。“恶意或重大过失”是指：董事知道怠于履行对公司的职责为恶意；应该知道而缺乏应有的注意，怠于履行对公司的职责为重大过失。[10] 二是我国台湾地区“公司法”所主张的“违反法令”的客观标准。董事对公司负有“忠实义务”，肩负着实现公司利益和维护交易安全的双重责任。在公司与第三人进行交易时，董事只要以诚实信用来约束自己，保持善意和必要的谨慎，违反法令的情形完全是可以避免的。笔者认为主观标准较客观标准更为灵活。

2.主体要件

现实生活的复杂性和丰富性，股份公司中除股东大会合法选任的正式董事以外，尚可能存在非股东大会选任担有名无实的名义董事、虽无董事名义但在事实上决定公司决策及业务执行的影子董事等。董事对第三人的责任是一种民事赔偿的责任范畴，着重于对其经济制裁，这与确定董事承担刑事、行政责任的宗旨有所不同。所以，各国公司立法及判例在界定对第三人应负赔偿责任的董事范畴时，有一种扩张解释的趋势。[11]日本判例认为董事长、执行董事或在行为时可让人认为是代表公司的董事(表见董事)理应承担责任。此外，行为人是根据公司董事会决议而行为时，对董事会决议未提出异议者也应与行为人负连带责任。[12]这是因为作为公司的董事同样负有对其他董事的业务执行行为监督的义务。

3.责任形式

多数国家规定公司与董事承担连带责任，如日本、韩国、我国台湾地区、澳门地区等。《日本商法》第266条之三第一款规定，董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任；《韩国公司法》第401条规定，董事因恶意或重大过失有怠于其任务时，该董事应对第三人承担连带赔偿责任；我国台湾地区公司法也规定公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受到损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。各国采用连带责任的主要原因在于：①公司社会责任的要求。现代公司中，董事已成为公司的“灵魂”和“主人”。现代公司法不仅要求董事对公司负责，还要求董事对公司的利害关系人负责(主要指公司的债权人、公司职员等)，这也是公司社会责任在董事责任制度上的反映。为了更周到地保护与公司相关第三人的利益，促使董事能够恪尽职守地履行自己的职责；②对公司法人格否定理论灵活运用。学者认为董事对第三人责任发挥着法人格否定理论的替代作用。公司法人格否定理论主要针对的是公司股东，在股东滥用公司人格损害他人利益时，揭开公司这一表象的面纱让股东直接面对被损害之人。但在现代公司中，滥用法人格的不仅是公司的股东，作为具有公司日常事务处理决定权的董事也同样会滥用公司人格。因此，有必要突破公司法人格的屏障，对公司机关理论的弊端予以纠正。这可以说是董事对第三人责任的社会作用；③强化对股东保护的措施。现代公司中，大多数的股东并不直接参与公司经营，其对公司状态的了解完全依靠公司经营者提供的信息，这种信息是投资者进行投资决策和股东参与决策的主要甚至是惟一依据。按照责任自负原则，因董事的故意和过失给第三人造成损害时，对公司而言也是一种损害(间接损害)，股东也是受损害人之一。通过董事对第三人赔偿责任制度，股东亦可获得保护。

通过以上的比较，我国在公司立法中始终没有针对董事对第三人责任作出规定，是公司法制度上的一大缺欠。近来在我国所发生的一系列董事任意损害第三人事件的发生也直接地反应了立法缺欠在现实生活中的影响。因此，笔者认为我国应尽快通过修改，对董事的第三人责任作出规定。鉴于我国公司法理论和现实情况，采用英美法系国家公司法规定在法理上会出现矛盾。所以，我国在立法时，应当采用“特别法定责任”理论，在公司法中直接规定为妥。在主观要件方面应以“故意或重大过失”为责任认定要件，避免将董事责任无限扩大。

[注 释]

①这里所指的第三人是从广义的角度而言的，其中包括公司的债权人、股东、雇员、前雇员、公司侵权行为的受害人及其他利害关系人。

②日本公司法第266条之三规定：“董事执行其职务时有故意或重大过失时，对第三人也负连带赔偿责任。董事就认股书、新股认购权证书公司债应募书、事业说明书或第281条第一款的文件上应记载的重大事项作虚假记载，或者进行虚假登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载、登记或公告未疏忽大意时，不在此限。”

[参考文献]

[1]Dartmouth College v. Woodward 17U. S. 518(1819)。转引自张民安.公司法的现代化[M].广州：中山大学出版社，2006：469.

[2]张民安.现代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000：195.

[3]张民安.现代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000：195.

[4]在Lennard’s CarryingCo.v.Asiatic Petroleum Co. Ltd一案中确立了将人看作是公司的机关的有机组成部分。详述参见柯旭，吴章敏.董事对第三人责任的法理基础[J].载广州：南方经济，2005，(3)：29.

[5]柯 旭，吴章敏.董事对第三人责任的法理基础[J].载广州：南方经济，2005，(3)：29.

[6][日]龙田节.注释公司法(第6版)[M].东京：有斐阁，1993：301.

[7][日]龙田节.注释公司法(第6版)[M].东京：有斐阁，1993：301.

[8]冯 果，柴瑞娟.论董事对公司债权人的责任[J].北京：国家检察官学院报，2007，(1)：118.

[9]张民安.公司法的现代化[M].广州：中山大学出版社，2006：480.

[10][日]龙田节.注释公司法(第6版)[M].东京：有斐阁，1993：318.

[11]梅慎实.现代公司治理结构规范运作论[M].北京：中国法制出版社，2002：542.

[12][日]龙田节.注释公司法(第6版)[M].东京：有斐阁，1993：320.

The Obligation System on the Directors against the Third Parties

Wang Yi1，2

(1.Dalian University of Foreign Languages，Dalian 116013，China；2.Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430074，China)

Abstract： Cases of directors infringing the third party interest have arisen in countries all over the world in recent years. As a result， company law in these countries has set up the system of director's liability for the third party. It is a great pity that Chinese company law hasn’t set up this system after undergoing so many amendaments.This paper is to give some proposals about setting up such a system in China in future by way of doing a comparative discussion between two systems of director's liability for the third party in countries of two different law systems.

Key words： director， director's liability， joint responsibility