发包人的反索赔管理

本文为“陕西省科技厅软科学研究计划资助项目”(项目批准号2010KRM49-01)、“陕西省教育厅科研计划资助项目”（项目批准号2010JK173）及陕西省社会科学界重大理论与现实问题研究项目“推进陕西低碳经济发展的节能减排策略研究”项目

【摘 要】 文章针对目前建设市场索赔方面，因发包人的实践经验和机会相对较少，常居于被动地位，使其在项目建设中付出了额外的费用或造成了不应有的损失。本文认为，发包人应针对建设项目设计阶段、前期建设手续办理及施工现场准备阶段、招投标及合同签订阶段、以及建设工程施工阶段的不同特征，做好各阶段的反索赔准备工作，并尽可能在项目管理全过程聘请法律咨询机构，尽量避免索赔事件的发生或将索赔的额度降到最低。

【关键词】 发包人；建设工程；索赔管理

工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。在实践中，“索赔”是双向的，既包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。在工作实践中，发包人相对承包人而言，在建设市场中实践经验少很多，有些甚至只有一次建设机会。相反，承包人的索赔经验和能力都很强。虽然现在的建设市场属于买方市场，但对索赔来说，却是卖方占主动权，使发包人在项目建设中付出了额外的费用或造成了不应有的损失。在理论上，有关索赔管理的文献大多都是有关承包商索赔管理的研究。例如，胡序火［1］、高建华，陈建祥［2］、梁祖能［3］都从承包商的角度分析了索赔管理的步骤、方法及技巧。从建设单位角度分析反索赔管理方法的文献并不多，能够检索到的有冉念，周德鸿［4］的研究，作者认为发包人应从做好工程项目的前期准备工作、控制合同变更、减少索赔费用等方面进行反索赔管理。而对于整个建设项目生命周期内建设单位应该怎样做好反索赔工作并没有深入的分析，这正是本文研究的契机。

一、建设工程生命周期

建设工程指通过特定劳动建造某种“工程实体”的过程。按建设阶段来分，工程建设项目可以划分为工程项目策划与决策阶段、勘察设计阶段、施工招投标阶段、施工阶段及竣工验收阶段。每个阶段的工作内容及重点不同，对承包人来说潜在的索赔机会也不同，熟悉每阶段的主要工作，是发包人做好反索赔工作的第一步。

1、工程项目策划与决策阶段的主要工作包括项目建议书的编制与审批、可行性研究的编制与审批、项目法人的组建及项目管理模式的确定、建设用地、协作条件等各项审批。

2、勘察设计阶段的主要工作包括设计方案评选、选择设计单位、编制设计文件、设计文件审查与审批、设计阶段质量、投资、工期控制。

3、施工招投标阶段的主要工作包括选择施工发包方式、准备施工招标文件、组织施工招标。

4、施工阶段的主要工作包括施工过程的监督和控制、隐蔽工程验收、施工阶段目标控制、合同管理、信息管理等。

5、竣工验收阶段的主要工作包括编制工程竣工结算及竣工决算、组织试车、竣工验收交付使用、项目后评价。

二、发包人的全寿命周期反索赔管理

建设工程具有一次性、建设周期长、投资大、不确定因素多、风险大等特征，发包人为了做好全寿命周期的反索赔管理，必须根据建设工程各阶段的特征，做好每一阶段的工作。从工程实践来看，承包商的索赔事件多发生在勘察设计、施工招投标及施工阶段，其中施工阶段又可划分为施工前期准备及实施阶段，本文就这几个阶段详细论述。

1、设计阶段为索赔管理奠定基础

项目设计对项目的建设工期、工程造价及项目建成后能否发挥预期功能起着决定性的作用。设计费虽然只占项目总投资的大约１%左右，但其影响项目投资节约与否的可能性为75-95%，另外据统计，在工程施工质量事故中，设计责任占40%左右。现阶段，国家对基本建设投资力度加大，短时间内，设计单位的设计任务处于超饱和状态，设计院加班加点赶任务，业主为了早日开工盲目缩短工期，因此设计出现差错瑕疵、缺项漏项的可能性加大，另一方面，设计资质较低的单位为了生存，不断压低设计费用，使得设计图纸的质量大打折扣，并且一味追求快出图、少画图，导致设计深度不够。这些都成为导致工程索赔发生的重要原因。因此，建议发包人建立设计竞争、激励机制，同时推广设计监理，有效降低后期索赔事件发生的概率。

（1）建立设计竞争机制的同时，实行有效的激励机制。对设计单位和方案的选择采用招投标方式，明晰考核和评价指标，合理客观确定设计周期，重视方案设计的优化，真正将设计单位利益与与建设项目节约投资、提高设计质量挂钩。同时对优秀方案和设计服务实行激励机制，包括现金奖励、设计入围、颁发荣誉证书、建立信用档案等，反之，对不良设计给予罚款、不良纪录、拉入黑名单等处罚。

（2）推广设计监理，尽量减少项目建设中期设计变更的发生。设计单位在设计过程中更多地关注工程结构的可靠性、工程的安全性和美观性，忽视了工程造价的合理确定和控制。在设计阶段打破设计单位自己控制自己的单一局面，推广设计监理，由监理控制设计的进度和深度，尽最大限度避免设计过程中可能出现的缺陷和失误。

2、做好前期建设手续办理和施工现场准备工作，堵住索赔的漏洞

建设单位前期手续和现场准备完善与否会对项目的建设能否顺利进行，承包人可否在此找到索赔机会至关重要。因此，发包人应在招标工作开始前确保完成以下工作：

（1）土地征用、青苗补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍；

（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点，并保证施工期间的需要；

（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道、并满足施工运输的需要和施工期间的畅通；

（4）及时向承包商提供真实准确的施工场地的工程地质和地下管网线路资料；

（5）及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线等的申报批准手续；

（6）及时将水准点与座标控制点以书面形式交给承包商。

3、在招投标及合同签订阶段，最大限度的减少承包商的索赔机会

(1)招标文件的编制。建设工程的招投标活动是利用市场经济的价值规律和竞争机制形成合同的过程，招标文件是构成合同文件的重要组成部分，其不仅决定发包人在招标活动中能否选择一个优秀的承包人，而且关系到后续的工程施工能否顺利实施。目前，在招标过程中，仍然存在很多操作漏洞和缺陷，给承包人创造了不少潜在的索赔机会。因此，在招标文件编制过程中应注意以下问题：

①招标文件严格按照现行的《标准招标文件范本》进行编制。对招标工作主要阶段的时间安排、施工合同主要条款、评标标准和办法、工程量清单和招标最高限价的编制、投标报价的编制、投标文件的格式、内容等主要方面做出明确的说明，做到用语准确，招标文件理解具有唯一性。

②招标文件中合同主要条款说明全面、无误。如合同解释顺序、招标范围、材料采供方式、工程计价方式、合同价款确定调整方式、工程变更、索赔条件、风险范围、工程款的支付方式、结算方式、纠纷处理方式等事项进行全面约定。

③工程量清单属于招标文件的一部分，工程量清单编制单位严格按照现行清单计价规则，并结合业主提供的地质勘察报告、招标文件内容和施工现场实际情况，认真编制清单，做到工程量计算不漏项不重复、项目特征和工程内容描述清楚全面、措施项目费用列项齐全、清单编制说明完整。必要时，可同时委托两家造价咨询中介机构分别进行清单编制，以双方核对完成后清单作为发标清单。

④由专业中介机构完成专业工作。在确定中介机构时，业主尽量委托同时具有招标和造价咨询资质的中介机构作为招标和清单编制、招标最高限价编制单位。在实际工作中，部分仅具有招标资质的机构只是单纯熟悉招标的程序和法规，对造价知识知之甚少，编制招标文件时未与工程量清单编制单位充分沟通，想当然编制合同价款确定和结算的办法，对实际可能发生的情况未做预料，缺少某些必不可少的条款，给承包人创造了很多潜在的索赔机会。

（2）合同的签订。应以现行的建设部与国家工商局共同制定《建设工程施工合同》示范文本为签订合同母本，仔细阅读和准确理解“通用条款”，结合工程本身特点，在“专用条款”和合同附件中主要对以下内容进行明确约定。

①合同承包范围，尤其对于存在由专业队伍或多专业队伍同时在现场施工的情况，要明确界定各施工队伍的施工范围。如房建工程的主体施工单位与二次精装修单位的承包范围界定，市政工程标段划分点上的检查井、电缆头、道路平交口施工等。

②合同开竣工日期。杜绝合同只确定工期日历天数，不明确开竣工的具体日期；另外，开工日期有“破土之日”、“验线之日”之说：竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用哪种，均应在合同中予以明确约定，并约定开工、竣工应办理那些手续、签署何种文件。对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。

③材料采购供应方式、定价方式、市场价格变动后材料价格调整的条件、品种和方式，材料保管方式及材料保管费计入方式等。

④明确合同价款的风险范围，风险外合同价款的调整方式。

⑤合同条款应保持对同一事项处理方式的前后一致性。

⑥明确工程各阶段付款方式。

⑦明确合同解除的条件和出现合同纠纷时处理的方式。

4、做好施工现场管理、协调工作，不留索赔余地

在施工现场管理中，发包人应注意与相关单位的沟通采用书面形式、发生事件处理时效性、减少突发命令的发出频率等。在实际工作中，可以从以下方面进行控制。

(1)及时组织有关单位和承包商进行图纸会审，及时向承包商进行设计交底。

(2)妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行。

(3)按照合同的规定提供应由发包人提供的建筑材料、机械设备；按合同规定的时间和数量支付工程款；及时承担合同规定的责任，如图纸的批准、隐蔽工程的验收、对承包商所提问题进行答复等。

(4)不安排赶工，不提前占用部分永久工程。

(5)安排好建设计划，尽量减少中途变更建设计划，如果确需变更，保证发出的指令、通知、批准的正确性；

(6)及时收集工程项目施工过程中所涉及的有关政治，经济、技术、财务资料，施工现场记录报表及来往函件等各种资料，为答复承包人提出的索赔要求做好资料准备。

三、结论

本文基于建设项目的生命周期，分析了发包人在建设项目不同阶段进行反索赔管理的方法，得到如下结论及建议。

（1）在建设项目的设计阶段、前期建设手续办理及施工现场准备阶段、招投标及合同签订阶段、以及工程施工阶段，建设单位应结合每一阶段的特征，认真做好各阶段的反索赔准备工作。

（2）建议在项目管理全过程聘请法律咨询机构。在实际工作中，许多建设工程索赔事件的发生，主要原因都是合同条款规定用语含糊，不够准确，甚至有些合同条款之间存在矛盾，有些条款某些条款中隐含着较大风险，对单方面要求过于苛刻，约束不平衡，甚至某些条文存在着隐性圈套。杜绝这种事件发生的最直接的方法是由专业法律咨询机构从专业角度，依照相关法律法规，对合同条款进行审核修正。

总之，发包人在建设工程的索赔管理对于工程投资控制起着相当重要的作用，在国际工程中一般施工索赔额都要达到合同价款的10%～15%，个别情况甚至更多。为更好地处理好建设工程中的反索赔问题，建设单位须从建设项目的全寿命周期下手，加强设计、招投标、合同管理、施工协调等各方面的工作，确保建设工程目标的圆满完成。

【参考文献】

［1］ 胡序火.浅析如何加强项目管理的工程索赔工作［J］.江苏科技信息,2011.No.6.37-39.

［2］ 高建华，陈建祥.合情合理的施工索赔［J］.工程建设与设计，2011.No.4.186-187.

［3］ 梁祖能.浅谈建设工程施工索赔的管理［J］.大众科技，2011.No.6.52-53.

［4］ 冉念,周德鸿.浅谈建设单位索赔管理［J］.水利水电工程造价，2003.No.2.10-12.

【作者简介】

唐 怡（1973.6-）女,造价工程师、投资咨询师（工程）、房地产估价师、招标师，经济师，陕西省建设工程评标专家库专家。陕西希格玛工程造价咨询有限公司在职员工.