营业转让商法论文

一、商法理念与营业转让法律制度前提的确立

营业转让相关法律法规的建立开始于我国国有企业的改革，且在国有企业经营转让的过程中，由于其企业性质的特殊性，营业转让过程中的各项行为均由国家相关机构和执行机关进行有效掌控，保证营业转让行为的合法性及有效性。国有企业的营业转让行为主要是在稳定市场经济发展规范的前提下对债权人进行保护，这种思想符合我国的基本建设思路——通过行政力量推动我国的经济制度建设。对于国有企业而言，这种转让制度具有一定的合理性，也有利于我国民生建设发展的需求。但对于其他性质的企业而言，这种转让规范并非完全适用。由于营业转让的商业性质，因此在转让中的各种行为必须遵守商法中的行为规范。同时在营业转让过程中必须衡量政策性与法律性之间的关系，明确使用哪种规范。避免出现政策性规则影响到法律效益的情况。具体来说首先需要保证交易双方的平等环境，商法的主要宗旨就是经济上的实用性。商法的诞生建立在一定需求的基础上，其作用是建立并实施该法律后，原本混乱的商业秩序变得稳定有序。商法的基本原则也是在其使用过程中逐渐体现出来。商法理念下的营业转让在发展中具有其独特的规律，具有很多经济上的技术性规范。商法中的技术型主要体现在规范方面，能够对不同的规范进行调节。通过多项技术性支持，为商法的实现提供了坚实的基础。营业转让的交易过程具有一定的周期性，为促进经济发展，营业转让交易周期以及资金流动周期都越短越好。随着经济节奏发展越来越快，商法在营业转让交易过程中必须表现出其便捷性以及简易性，使得商法的实际效益能够跟上营业转让交易及资金流动周期，最大限度的发挥商法的约束性商业交易中，为保证交易双方的经济利益，必须保证交易过程的安全性。商法在维护商业交易过程中的安全性主要体现在公示性、强制性、外观性、严格性等。为保证营业转让交易的安全性以及有效性，必须建立交易的确定性。商业行为必须保证交易双方的互惠互利性，在展开平等交易的基础上，保障商业交易的经济秩序，为我国市场经济发展奠定坚实的基础。对经营转让行为进行具体分析，转让过程无疑是一种双方都获利的行为。转让方能够获得经营整体带来的资金价值，接收方则是获得了经营整体，省去了前期经营消耗的费用。从双方的获利上看，均在转让行为中获得了个人财富上的增长。对于整个经济社会而言，经营转让减少了资源浪费状况，改变的只是经营主体,使得社会财富进一步增加。从营业转让的性质来看，营业转让应该本着效益为上的原则进行相关规章制度的建立。保护交易双方在转让过程中的相互利益，促进交易双方的积极性。

二、基于商法理念下转让一般规则的确立

（一）确立多样化的物的分类方法

目前我国相关转让法律法规中对物的分类方法并未作准确说明，仅在《物权法》中涉及动产及不动产，但该分类并不能准确涵盖经营转让过程中设计的范围，且在事物的描述上具有一定的模糊性。商法时刻处于不断完善中，由于在立法初期考虑到各种情况的统一性，因此对于商业经营行为中出现的各种细节难以做到面面俱到，法律完善过程中也难以跟随社会关系的变化而适时修改，因这些因素都导致商法在发展中具有一定的局限性。根据现有情况来看，有必要确立多样化的物的分类方法，抛开传统的思维定势，将营业作为一个整体集合物突破动产及不动产的限制。相关部门需要明确其法律地位，尤其是在经济发展多样性的今天，确定营业集合物的位置很有必要。

（二）完善效力认定规则体系营业转让过程的完成最终

通过签订协议合同，而企业内部的决议是该合同生效的必然程序。内部决议过程中必须对各项基本规则进行确认。从民事法律的角度来看，相关行为的实际效益是否违反公益或私益。若出现违反公益的情况，即使合同经过内部决议最终通过也会最终被判无效。当合同内容不对公益造成影响，仅对相关人员的个人利益造成影响，应有内部决议商定有效对策，可做多方面抉择，尽可能消除转让中的瑕疵。若无法消除不利影响，应保留合同的可撤销权。

（三）建立营业转让的财产移转规则

随着我国经济交易的不断发展，从物这一名词被当做特定的概念提出。从物的主要含义就是通过事物的实际用途对其进行分类。随着交易进行的不断深入，从物的概念得到延伸，对物件的用途不仅仅体现在其自然属性以及物理属性，还包括社会属性，综合多方面因素确定营业转让过程中的观念及价值。另外在进行营业转让过程中必须建立转让人的随附义务相关规定，即转让过程中应该商讨所有物的权限转移，若在全部转移的情况下，转让方应该毫无保留的将所有物进行转让，例如相关客户的名单、公司账目、相关专利、生产经营方面的秘密等。

（四）设定转让人的竞业禁止义务营业转让中常会

在转让条件中设置竞业禁止义务，该项义务是规定转让方不得从事转让物相关的经营方式，是对营业转让中无形价值转让的一种体现。竞业禁止义务中明确规定经营主体的范围、经营地域、经营时间等因素，保证了接收方的经济利益，减少转让方在转让完成后继续利用相关营业方式获取不正当利益，对维护市场经济的稳定和谐具有重要意义。竞业禁止义务具有强制性原则，转让方若存在继续持有营业转让中相关因素的行为，一经发现将会被强制性停止，并承担相应的法律责任。

（五）建立完善的转让双方保护机制

商法的基础是营利性，营利性也是营业转让行为的精神体现。商法要求营业转让过程的互惠互利，为公平竞争的商业市场建立良好的社会环境，促进经济秩序的健康发展。从商法的主要作用来看，其本质仍旧是经济法中的竞争原则，即建立公平公正公开的营业转让条件，在维护社会稳定的基础上为转让双方创造相同的基本条件。经济法的基本原则与商法是相同的，转让双方都能在这两种法律的约束下通过合法途径获取相应的利益。从我国当前营业转让的具体情况来看，营业转让双方在转让过程中的权益难以同步得到保护。一方面转让方在经营中出现经营不利的状况，接收方会在营业转让中利用转让方的迫切需求最大限度压低转让价格。另一方面接收方可能不止一个，因此转让方会在其中进行权衡，借机对需求较大的一方要求提价。从营业转让的经济性来看，这些行为在一定程度上属于正当的竞争，但若出现过激行为将违背营业转让的社会效益，是一方承受较大的经济损失。因此必须建立一定的管理机制，有效控制营业转让过程中双方的利益。商法的各项法律制度的基本内容就是对抽象商法原则的具体化，商法理念下的营业转让就是对营业转让过程中出现的不合理行为进行规范，有效促进我国市场经济的稳定发展，减少营业转让过程中的不良现象，维护营业转让过程中的安全性、诚信、公平性，促进我国社会主义经济建设的稳步发展。

作者：黄德军单位：湖北工业职业技术学院经济贸易系