行政诉讼和解撤诉制度探析

[摘要]我国行政诉讼法规定在行政诉讼中不适用调解，最高人民法院了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》确立了旨在规范被诉具体行政行为改变与原告撤诉两个问题，规范诉讼当事人的诉讼和解行为，实现案结事了的目标的行政诉讼和解制度。这种和解制度以撤诉制度为载体，故属撤诉框架下的行政诉讼和解制度。

[关键词]撤诉；诉讼和解；司法审查

[中图分类号]D90　[文献标识码]A　[文章编号]1005―6432(2011)18―0150―02

1、行政诉讼撤诉制度存在的问题

考察《行政诉讼法》第五十一条规定的立法本意，它是为了限制原告的撤诉、强化法院对撤诉申请的审查、监督而设立。对于准许撤诉的标准，除了提出撤诉申请的主体是原告和时限在宣告判决或者裁定前两个形式条件外，还必须具备两个实质性条件，即一是原告真正自愿，撤诉是原告无条件撤回所提之诉，法院或者任何组织不得强行动员原告撤诉，更不得强迫原告撤诉；二是必须在法律允许范围内，不得损害国家、集体和他人的合法权益，不得规避法律。然而，无论是《行政诉讼法》，还是《撤诉规定》中撤诉的启动范畴非常有限，撤诉审查标准不统一、程序不规范的问题仍然不同程度地存在。

(1)制度设计的缺陷。

根据《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)之规定，行政诉讼中的撤诉分为两种：一种是申请撤诉，另一种是推定撤诉。原告申请撤诉又有两种情况：一种是原告在被告未改变其所做的具体行政行为的情况下主动申请撤诉；另一种是在被告改变其所做的具体行政行为的情况下，原告同意而申请撤诉。推定撤诉，又称为视为申请撤诉，是指法院在原告或上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的情况下终止诉讼程序的一种活动。

首先，推定撤诉制度的设置，实际是法院对于原告或上诉人不当诉讼活动一种惩罚。当原告或上诉人“经合法传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭”时，法院便可以该规定为由，推定原告或上诉人撤诉，使法院的司法审查权义务变得有名无实。

其次，对于申请撤诉，我国《行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”《撤诉规定》第二条则对其进行了细化，明确了人民法院“应当裁定准许撤诉”的条件：①申请撤诉是当事人真实意思表示；②被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；③被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；④第三人无异议。明显体现出对撤诉进行严格司法控制的意图。根据行政诉讼的目的不仅仅是保护原告的合法权益，还包括通过对具体行政行为的合法性审查、监督、保障行政机关依法行政。对于有明显违法的具体行政行为原告却申请撤诉，以及被告明显违法或失当地撤销、变更本来合法的原具体行政行为而原告同意撤诉等不正常现象，如果法院一概听之任之，就完全背离了行政诉讼制度设立的本来目的。然而，从《行政诉讼法》实施以来，法律对行政诉讼中撤诉行为的限制并没有在实践中起到应有的作用，法院对撤诉申请几乎不作任何审查地都予以准许，致使撤诉率一直居高不下。

(2)行政诉讼协调撤诉案件中以妥协、受损的个人民事利益换取行政诉讼平息的案件仍然存在。

由于我国法院在人、财、物上受制于地方政府，审判权受制于行政权。因此，在法院审理行政案件时，为了协调当事人双方的矛盾，迫于被告的压力，往往以受损的相对人权益向强大行政权或强势主体妥协，换取司法权与行政权的平衡。据调查，某基层法院471件行政诉讼撤诉案件中，原告主动撤诉的占总数的23％，被告改变具体行政诉讼行为后原告撤诉的占总数的5％，法院协调撤诉占总数的72％，来自原告自身的醒悟而主动撤诉的实际上相当少，很多案件背后仍然暗藏着法院的协调工作。在法院协调撤诉的案件中，由于没有法律层面上的支撑和依据，致使诉讼和解的范围没有限制，手段过于随意，无原则地“和稀泥”和压服式的非自愿和解难以避免，这种“异化”了的结案方式存在不容忽视的负面效果。因此，与其放任这些规避法律的做法大量存在，不如从制度上对其加以规范。

2、构建撤诉框架下的行政诉讼和解制度

诉讼和解和诉讼调解均建立在当事人合意解决纠纷的基础上，是当事人在诉讼中处分权利的结果。但作为两种不同的纠纷解决机制，二者立法理念迥异及法官在两者中所起的作用是有差别的。因此，对于行政诉讼中和解的法律性质，南博方教授认为：“行政诉讼中和解，既是诉讼行为，又具有公法契约的性质。”同时，这种和解制度以撤诉制度为载体，故属撤诉框架下的行政诉讼和解制度。

2.1　诉讼和解的成立要件

(1)形式要件

诉讼和解的核心是法院对和解协议的合法性进行审查。因此，其成立的形式要件应包括两个方面：一是诉讼和解必须由诉讼当事人在诉讼进行的过程中在主审法官(受命法官或受托法官也可)面前就涉诉的争议达成和解协议。二是成立和解协议后，还必须由法院根据协议内容制作和解笔录。

(2)实质要件

第一，当事人就诉讼标的具有处分权。“所谓当事人就诉讼标的具有处分权，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，因此进一步对于和解标的，有权作出有约束力之声明者而言。”这一要件对公民个人和行政机关的约束力是不同的。当事人为公民个人时，只要该公民是行使请求权的权利主体，该公民就享有处分权；当事人为行政机关时，行政机关对相关诉讼标的处分权，分为形式与实质两个方面：形式上的处分权是指行政机关可以缔结契约的方式行使其公权力的权限；实质上的处分权是指行政机关对相关诉讼标的的事物管辖权以及地域管辖权。

第二，不违反公益。行政机关在个案中即使有权以和解的方式行使其公权力，仍然要考虑公共利益的维护。一项没有对公共利益作有利或不利的评估而达成的和解，原则上是不合法的。通常来说，经过和解可以终结诉讼、维持法律秩序的稳定性，尤其是可以使一项争议中的行政处分获得存续力时，就可以认定和解没有违反公共利益。

2.2　诉讼和解的效力

将诉讼和解作为法院的一种结案方式，必须将和解协议的效力等同于法院的既定判决，即和解协议具有既判力、确定力和执行力。能够作为强制执行的依据。

2.3　诉讼和解的适用范围

台湾学者吴庚认为：就行政机关一方而言，给付诉讼及确认诉讼与当事人成立和解之概率较高，但并非谓与作出行政处分有关之撤销诉讼或课予义务诉讼即无达成和解之可能，依法属于行政机关裁量之事项或处于不确定状态之事实或法律关系在行政实体法律得以公法契约允之内容

者，撤销之诉或课予义务诉讼中达成和解，也为法之所许。就当下而言，笔者认为，可以适用诉讼和解的情形主要为：第一，行政行为有违法或者不当，被告得自行变更或者撤销原行政行为的情形。第二，行政行为属于行政机关自由裁量权范围。《若干解释》第五十六条(二)项规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。然而，在诉讼程序中对这类案件进行调解，使行政机关改变不合理的行政行为，不仅不会致其放弃或滥用法定职权，相反会使行政行为更加符合立法原意。第三，行政裁决行为。行政裁决是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。其目的是解决民事争议，本身便具有进行和解的基础。第四，行政合同行为。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。与一般的行政行为不同，行政合同的相对方对是否订立合同及合同的内容有一定的选择权，对于因行政合同引起的争议，法院在诉讼过程中可进行调解。第五，不履行法定职责的行政行为。实践中行政机关不履行其法定职责的情形常常表现为行政相对方向行政机关提出申请，行政机关却拒绝或拖延履行，在该类行政案件中，法院可以通过协调促使行政机关履行法定职责。如果行政机关履行其职责，就满足了原告的诉讼请求，继续审理案件也就没有意义了。

2.4　诉讼和解的限制

对行政诉讼中和解的限制主要有如下四个方面：第一，作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时，由于不能在和解中取得权利和承担义务，所以不能缔结和解。违反这一要求而缔结的和解无效。第二，不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。这是因为，这样做违反作为债务行为的和解的本质，并且，行政行为作为基于和解的履行行为，必须以法律规定的形式来进行。违反这一要求而缔结的和解无效。第三，行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位或者约定放任该地位。违反这一要求而缔结的和解无效。第四，和解，在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下，不能允许。违反这一要求而缔结的和解无效。

在多元化的社会、多元的价值观合理并存的今天，在设计纠纷解决途径问题上，单一的诉讼审判模式似乎稍显单调，而以诉讼审判为主、以双方当事人合意达成诉讼和解为辅的纠纷解决模式可能更符合社会的实际和实践理性。

[基金项目]本文为校级课题《行政性ADR与和谐社会构建》的阶段性成果。