论环境服务政府合同

一、引言

近年来，我国对发展环境服务业、开放环境服务市场发出了强烈的政策信号。打开环境服务市场需要环境责任的主要承担者―政府和排污企业的积极参与。政府购买环境服务，以合同的形式将公共环境服务外包给环境服务商是转变政府职能，实现从集权型政府到服务型政府的应有之义，有改善环境服务质量、满足公民日益增长的环境需求、提高环境行政效率、缓解财政资金压力、实现政治民主等一系列动因。而环境问题作为公共问题、外部不经济性问题，如果没有法律的强制和严格环境执法的压力来使环境成本充分内部化，企业就缺乏购买环境服务的主动性。因此，在环境法律制度不完备，环境服务市场还需进一步培育的情况下，政府就需要扛起推动环境服务市场发展，鼓励环境服务企业做大做强的大旗，充分发挥示范带头作用，通过试点工作探索创新环境服务模式，壮大环境服务市场。虽然政府购买环境服务的呼声很高，但理论上，学界对环境服务合同的研究很少，直接关于政府购买环境服务的环境服务政府合同的文献更是寥寥，几乎不能给实践提供理论借鉴。本文主要探讨环境服务政府合同的定义、性质与法律适用及其完善，以求有抛砖引玉之功，为理论的进一步研究提供绵薄之力。

二、环境服务合同的定义

环境服务合同按合同主体不同可以划分为环境服务民事合同与环境服务政府合同。在文献库零星的几篇关于环境服务合同的论文中，有学者这样界定环境服务政府合同，“环境服务政府合同是指政府为治理环境问题，通过行政委托、特许经营、政府采购等方式与专业的环境服务商签订的污染治理及生态修复合同”。[1]于笔者看来，把此类合同的客体局限于污染治理和生态修复未免过于狭隘。如果同样按主体、客体的理路来给环境服务政府合同下定义，必须先明确此两项内容。在合同的主体方面，几乎没有争议，环境服务政府合同的主体一方当然是政府，另一方主体为环境服务商，环服商包括事业单位，科研院所，主要还是环保服务企业。合同的客体是合同关系中权利义务指向的对象，环境服务政府合同的客体其实就是政府承担的环境职责哪些可以通过合同方式实现社会化、市场化运营。根据政府的环境职责，环境服务可以分为基本公共环境服务和非基本公共环境服务。基本公共环境服务是指在一定社会发展阶段，政府为满足良好生活的进行所必须提供的环境物品。例如：污水，垃圾等环境治理服务、环境监测与评估服务、环境监管服务、环境应急服务、环境信息服务以及环境公共设施等。《环境保护部关于发展环保服务业的指导意见》在基本原则部分指出，要强化政府作为环保服务业市场培育者，社会环境行为监管者和环保基本基本公共服务产品提供者的作用，增加政府购买基本公共环境服务领域的环保服务产品。[2]在实践中，已有山东省打开环境监测运营管理社会化、市场化的先河，把环境质量监测设备移交第三方企业运营，政府购买合格的监测数据。所以无论是从理论还是实践的发展状况来看，把环境服务政府合同的客体限定于污染治理和生态修复似乎都是不合适的。

政府的环境业务根据性质不同，有行政性、事业性、经营性三种业务类别。政府的环境行政性业务是指涉及公权力行使的环境业务，比如环评项目审批、环境检查、环境执法等。以合同形式将环境行政性业务外包给环境服务商产生的是行政委托合同。由于委托的内容是会对行政相对人的权利义务产生直接影响的公权力，我国行政法对行政委托有严格的规定。行政强制法直接否定了行政强制措施的委托，行政许可法只允许行政许可的内部委托，即只能委托其他行政机关实施行政许可，行政处罚法即便允许机关外委托，但也把受托主体限定为依法成立的管理公共事物的事业组织。另外，一些地方立法也明确了政府服务外包的范围仅限于技术性、辅工作，禁止政府业务外包。比如《宁波市政府服务外包暂行办法》规定，“行政处罚、许可、检查、收费、确认、强制执行等政务行为，不得实施外包。”①有鉴于此，从市场化、民营化 的角度出发，是否存在行政委托值得怀疑。将行政委托归为环境服务政府合同的产生方式之一是缘于学者把因行政代履行而产生的环境服务政府合同中环境服务商与行政机关之间的关系认定为行政委托关系，认为两者之间成立的是行政委托合同。对此观点，笔者不能认同。《行政强制法》规定，当事人不履行排除妨碍、恢复原状等义务的后果已经或将造成环境污染或破坏自然资源的，行政机关可以委托没有利害关系的第三人履行。②虽然法律规定说明行政机关与第三人之间是委托关系，但至于此种委托关系是否属于行政委托还有待论证。不论是我国行政法学界的主流观点还是大陆法系主要国家和地区的制度实践都将行政委托的内容限定于公权力，权力的执行应该包含两大要素，一是意思表示，二是执行行为，二者缺一不可。然而，在第三人代履行中，意思表示与执行行为这两大要素是分离的，第三人没有独立进行意思表示的权力，其活动仍受委托机关的领导，从事的也只是和行政助手定位一致的技术性、辅工作，第三人在此过程中扮演了行政机关工具的角色。因此，与其说第三人在代履行中是行政委托的受托人，毋宁说是行政辅助人更为恰当。

政府的环境事业性业务是指由政府免费提供或仅收取成本费的环境服务和环境物品。[3]基本公共环境服务由于多属于“集体物品”，具有消费上的排他性，存在收费困难的问题，所以基本都可以归于政府的环境事业性业务。园林绿化建设、生态修复、污染治理、环境信息等都是典型的政府环境事业性业务。此类环境业务供给的传统路径是行政机关所设的事业单位供给，提供服务的费用主要由政府承担，作为消费者的公民享用此类环境物品或服务无需付费或只需支付成本费用。以合同形式将政府的环境事业性业务外包给环境服务商实际上就是政府付费购买环境服务，符合政府采购法关于政府采购的定义，产生的是政府采购合同。

政府的环境经营性业务是指因为涉及公共利益，具有一定公共性，传统上应由政府提供的存在消费上排他性的可收费环境物品和服务。这一类环境业务具有消费上的排他性，可以向消费者收取一定的费用，所以更容易吸引社会资本进入，更适合市场化。以合同形式将政府的经营性环境业务外包给环境服务商，实质是以环境服务商支付一定的对价取得特许经营权为前提，政府将某种环境物品或环境服务的生产转移给环境服务商，环境服务商通过向消费者收费收回成本获取利润，产生的是政府特许经营合同。当下我国对公用事业特许经营在中央层面的立法上存在严重的缺位，法律、行政法规对公用事业特许经营的范围缺乏权威性规定，地方立法对公用事业特许经营范围的规定又有所不同，但建设部制定的与行政许可法相抵触而合法性倍受质疑的市政公用事业特许经营管理办法和大多数地方性立法都明确指出基本公共环境服务中的垃圾处理和污水处理服务属于政府特许经营范围。

概而言之，环境服务政府合同由政府采购、政府特许经营两种行为产生，由政府采购合同和特许经营合同组成。

三、环境服务政府合同的性质

既然环境服务政府合同由不同的两大类合同组成，对于其性质就不能一概而论，分别对其中的政府采购合同和特许经营合同的性质加以讨论才能更准确地揭示出环境服务政府合同的性质。

《政府采购法》第四十三条规定政府采购适用合同法，而合同法中所指的合同是平等主体之间关于民事法律关系的产生、变更、消灭而订立的协议，由此看出，我国立法上把政府采购合同的性质认定为民事合同。但理论界对于政府采购合同的性质一直众说纷纭，莫衷一是。笔者主要从环境服务采购这一视角对政府采购合同的性质做简单分析，认为政府采购合同公、私法属性兼备，应受公法和私法的规制。从合同的目的上看，政府采购环境服务本质上是在公共环境服务领域引入市场机制，通过市场经济规律的调整从而改善环境服务质量，提高环境服务效率，保障公民的环境权益，更好地实现政府的环境管理职能。同时也不能否认环境服务商在合同中仍以私益为目的。从合同主体的权利义务上看，政府是以市场主体的身份与环境服务商签订政府采购合同的，双方只有在意思表示一致的情况下才能达成政府采购合同，然而一旦出现合同履行会损害公共利益的情况，政府一方享有单方变更、解除合同的行政优益权。此外，政府采购环境服务只是实现了环境服务生产者与提供者的分离，不同于民事合同中的自我约束，政府作为公共利益的人有责任监督合同的履行，避免环境服务商为了追求私益而降低服务标准，侵害公民的环境权益。从合同应当适用的原则上看，政府采购环境服务属于市场交易的行为，应受到平等互利、等价有偿等私法原则的支配，同时，由于合同的公益目的还需要遵循公法领域的公正原则和公开透明原则。从违约应当承担的法律责任看，政府采购法既规定了以补偿性为主的民事责任，也规定了以惩罚性为主的行政责任和刑事责任。综上，政府采购环境服务产生的合同既不是行政委托合同那样的纯粹行政合同，因为它体现了一定的民事权利义务关系，也兼具实现私人利益的目的，也不是以契约自由为核心的民事合同，因为其中的意思自治在合同相对人的选择，合同内容的决定及合同订立的方式等方面都受到公共利益的制约。

从政府采购合同到特许经营合同，主体之间的合意程度减弱，权力因素增加，这一点普遍地体现在很多地方立法中。首先，合同主体的地位不平等，表现之一是合同内容大部分都是法律规定或特许人决定的，没有双方讨价还价的余地，被特许人的经营自受到极大的限制。如特许经营的期限由立法明确规定，产品、服务的价格实行政府定价或政府指导价；表现之二是被特许人在经营过程中有义务接受政府相关部门的指导、监督、检查，还要制定应急预案，在紧急情况下为了公共利益要服从政府统一的指挥、调度。其次，合同主体双方的权利义务多呈现出行政性。如特许经营者享有财政补贴，财政优惠的权利，特许经营者有向社会及时、准确地公布经营信息的义务，特许经营者还有不得处分特许经营项目资产、转移股权的义务。另外，被特许人在违反法律规定或合同约定时向对方当事人承担的法律责任多属于行政责任。如实施机关可以先责令改正，否则收回特许经营权，临时接管，对以不正当手段获得经营权的，实施机关应当撤销特许经营权，被撤销的企业三年内禁止参与竞争特许经营权。③

以上这些特征使政府特许经营合同明显区别于民事合同，更符合行政合同的定位，所以单纯把环境服务政府合同归于民事合同或行政合同都是片面的，有失偏颇的。

四、规范环境服务合同的法律思考

推动环境服务业发展，实现环保产业结构的战略转型，增强环境服务商与政府合作的信心，当务之急是引入法律这一长效保障机制，健全我国相关法制。

（一） 行政法的完善

自上世纪七八十年端于西方世界的新公共管理运动以来，现代民营化浪潮不断激荡着传统的公共治理理念，市场经济理念融入公共治理领域的实践屡见不鲜，而传统的行政实体法已远远跟不上社会的变迁和实践的发展，对政府职能的规定仍以管理模式为基本思路。我国目前的行政法制度对政府公共服务几乎完全失语，鼓动政府购买环境服务必须在行政法上明确政府的公共服务职能，在此范畴下再对应由政府提供的基本公共环境服务作列举式规定。除此之外，产生于政府环境业务外包的合同由于蕴含公法因素需要行政法规制，而行政法单一的行政行为视野导致其对实践中大量存在的因此类行政活动所产生的纠纷无能为力，因此，有必要在行政程序法中规定区别与具体行政行为的特殊司法救济制度，在举证责任分配，原、被告资格，法律适用等方面都应制定相应的特别规范。

（二） 政府采购法的完善

环境服务业是典型的政策引导型产业，作为财政政策重要实施手段的政府采购有宏观经济调控功能，能有效推动环境服务业的发展，促进环境友好型社会的建设，但政府采购法在规范公共环境服务采购领域还存在不少缺陷。

《政府采购法》第九条称政府采购应当有助于实现环境保护等政策目标，然而对于如何在政府采购中贯彻保护环境的政策目标却没有详细规定，尽管环保部在2013年下发的《关于发展环保服务业的指导意见》中把增加政府购买基本公共环境服务作为基本原则之一，但对于具体在政府采购中如何操作，政府采购法还没有作出回应。

本文认为政府采购法应该明确公共政策的制定机构并保障其执行。此外，政府采购法对采购的范围规定得过于笼统，只宽泛地把采购范围规定为货物、工程和服务，有必要对采购范围项下的服务作细化规定，对政府可以购买何种公共环境服务做一个系统安排。另，政府采购法的立法目的决定了它的关注重点在降低成本和遏制腐败，忽视了最影响公民环境权益实现的服务质量。即使政府采购法在确定成交供应商的条款中规定了兼顾采购需求、质量、服务相等且报价最低的原则，但此条款可操作性差，尤其是在专业性强的环境技术服务领域，采购方与供应方存在信息不对称的情况，无法确定服务质量是否相等，往往会采取最低价中标的原则，而且政府采购法设计的监督检查内容对合同履行中服务质量的监督只字未提，从合同的相对性出发，作为消费者的公民又无法向供应商提出合同上的请求权，公民的环境权益不免有遭受侵害之虞。所以在立法中作民事合同看待的政府采购合同在公共环境服务采购领域需要公法规则的渗透才能有力地保障公民的环境权益，政府采购法应该规定服务供应商有向社会准确公布服务信息的法定义务，还应该建立对服务质量实行定期考核和评估的制度。（作者单位：重庆大学）

注解

①参见《宁波市政府服务外包暂行办法》第九条的规定

②参见《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定

③参见《杭州市市政公用事业特许经营条例》第三十八条，第三十九条第二款，《北京市城市基础设施特许经营条例》第四十条，第四十一条第二款。

参考文献：

[1]张宇庆.环境服务政府合同的法律保障机制初探[J].生态经济，2013，（2）：85-88

[2]环境保护部.关于发展环保服务业的指导意见（2013）[EB/OL]

[3]王克稳.政府业务委托外包的行政法认识[J].中国法学，2011，（4）