保证制度研究

摘 要：保证是债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所提供的一种担保。保证人必须具备一定的主体资格，并和债权人签订保证合同，并约定必要的保证期间及其他内容。因此保证人也会享有不同的权利和承担不同的责任。

关键词：保证；保证合同；保证期间

一、保证的含义和特征

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证是典型的人保、典型的约定担保。 [1]它具有以下三个方面的特征：

1、保证是一种双方的民事法律行为

保证须由债权人与保证人双方的意思表示一致才可成立。凡仅由一方的意思表示即可成立的保证，不是民法上的普通保证。

2、保证是担保债务人履行债务的行为

保证是双方约定由保证人担保债务人履行债务的，所以保证人只能是债务人以外的第三人，也就是说被保证人只能是保证当事人以外的人。

3、保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为

保证人的保证是以债务人不履行债务为生效要件。因此，凡不能发生保证人保证债务，或不是在债务人不履行债务时才负担保证债务的保证，均不是担保法上的保证。

二、保证的分类

按保证方式的不同可分为一般保证和连带保证。[2]所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证；所谓连带保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

按照保证人的数量进行分类可分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证，我们通常所说的保证即单独保证；共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担担保责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。

三、保证制度

保证人需具备一定的主体资格并与债权人签订保证合同。在保证合同中保证人会与债权人约定保证期间、保证范围等具体内容。根据保证合同的不同保证人承担不同的责任和享有不同的权利。

1、保证合同

保证合同是指保证人与债权人签订的约定在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务的协议。[3]保证合同的性质是单务合同、无偿合同、诺成性合同、要式合同、附从合同。

保证合同应当采取书面形式。保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的；保证人单方出具保证承诺书，并为债权人接受的；保证人在有保证条款的主合同上，以保证人身份签字、盖章的；主合同虽无保证条款，但保证人在主合同上以保证人身份签字盖章的均可认为保证合同成立。

2、保证人的主体资格

保证人必须具有一定的主体资格。首先保证人必须具有代为清偿能力。其次保证的主体须是自然人、法人或其他组织，不能是禁止提供保证的主体，如国家机关不可以成为保证的主体，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，绝对不具有保证人资格，但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的如无其它导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效；企业法人的分支机构、部门，未经法人书面授权提供保证以及企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。[4]

3、保证期间与诉讼时效

保证期间是保证责任的存续期间，在保证合同中应明确确定。如果当事人没有约定或约定不明确的，无论是一般保证还是连带保证，保证期间均为自主债务履行期届满之日起6个月。此外若保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为自主债务履行期满之日起2年；主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期满之日起计算。

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果。保证期间一旦经过，保证人的保证责任就会消灭。债权人在保证期间内向债务的保证人主张权利，会引起保证诉讼时效的起算，但是因一般保证和连带保证的不同，诉讼时效的起算是有区别的。

一般保证情况下，在保证期间内，债权人向债务人提讼或申请仲裁的则启动一般保证债务的诉讼时效。因此主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效也中断。保证债务的诉讼时效从主债务的判决或仲裁裁决之日起开始计算。但在连带保证情况下，债权人向保证人在保证期间内主张权利才启动保证债务的诉讼时效。这里需要注意的一点是，必须是向保证人主张权利，而非债务人，若是向债务人主张权利，主债务诉讼时效中断但是保证债务的诉讼时效不会中断。但是无论是一般保证还是连带保证，主债务诉讼时效中止，保证债务的诉讼时效都会中止，不存在区别。

4、保证责任

所谓保证责任即保证人按照保证合同对债权人应当承担的法律责任。[5]保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同有约定的按照约定；保证人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担保证责任。

无效保证的情况下，保证人不需要承担保证责任，无效保证的情况有：主合同当事人双方串通，骗取保证人承担保证责任的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下承担保证责任的；主债权得到清偿的。

另一方面在有效保证的情况下，保证人的保证责任也不是一成不变的，也会发生保证人免责的情形，保证人免除或不承担保证责任的情况有下列几种：

在保证期间内债权人许可债务人转让债务的，未经保证人同意，保证人对未经同意的转让债务，不再承担保证责任。

在保证期间，债权人与债务人协议变更主合同未经保证人同意的，保证人原则上不承担保证责任，但并非完全没有责任，若合同的内容变更未经保证人同意，若内容变更为减轻债务人的义务的，那么债务保证人的保证义务也相应的减轻；若主合同的履行期变动，保证合同仍为原合同约定或法律规定的期间；借款合同中，若债权人与债务人对借款用途进行了变更，那么保证人将不承担保证责任，若债务人擅自变更债务用途，则保证人应该承担保证责任；主合同当事人双方协议以新款偿还旧贷，除保证人知道或者应该知道的外以及所还就带为同一保证人的原则上不承担责任。

5、保证人的追偿权

保证人追偿权又称"保证人求偿权"，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。[6]《中华人民共和国担保法》第31条规定："保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。"民法通则第89条也规定："保证人履行债务后，有权向债务人追偿。"保证人所享有的追偿权，在本质上是一种代位请求权，也就是保证人在清偿债务后，代替原债权人的地位，在其与债务人之间形成一种债权债务关系。

在保证人承担的保证责任后，保证人享有对债务人的追偿权，追偿权为债权请求权，诉讼时效为2年，诉讼时效自保证人承担保证责任完毕之日起计算。

保证人享有的追偿权的范围一般情况下有约定从约定，无约定则包括主债权及利息、损害赔偿金、违约金及实现债权的费用。

参考文献：

[1]张庆祥.民法[M].北京:中国法制出版社,1996:105.

[2]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2002:524.

[3]梅仲协.民法要义[M].北京:中国政法大学出版社,2004:104.

[4]王利明.中国民法案例与学理研究[M].北京:法律出版社,2002:219.

[5]张民安.合同法[M].广州:中山大学出版社,2003:135.

[6]佟柔.中国民法学.民法总则[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:520.

作者简介：王强（1987.2-），山东聊城人，西北政法大学法律硕士研究生，研究方向：经济法。