论《联合国国际货物销售合同公约》中的“通知”

摘要:《联合国国际货物销售合同公约》中的很多条款涉及到了“通知”。考察公约对不同条款的要求是不一样的,有的通知是采取到达原则,有的是采取发信原则。公约根据不同的情况规定发出通知的时间也不同,还规定不同情况下当事人未发通知的法律后果。但是,公约也有不完善的地方。比如,对通知的形式没有作出明确规定,由此产生的问题是合同当事人用行为的方式表示的默示通知是否有效?因为公约没有涉及这样的问题,各个国家的做法也不一样。

关键词:CISG;通知;默示通知

中图分类号:D996.1 文献标识码:A文章编号:1672-3309(2009)12-0090-04

一、通知的分类

《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)第二部分和第三部分的很多条款都规定了“通知”,但仔细研究会发现CISG的这两部分对“通知”的要求是不一样的。比如,CISG第17条规定,一项发价,即使是不可撤销的,于拒绝通知送达发价人时终止,即要求通知到达发价人时才有效,暂且把这种通知称为“到达原则”的通知。而第39条第1款规定,买方对货物不符合同,必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方,说明不符合同情形的性质,否则就丧失声称货物不符合同的权利。这条规定并没有要求通知必须到达卖方,而是说买方发出通知即发生效力,暂且把这种通知称为“发信原则”的通知。如果这时采取合同订立时的送达原则,则买方在合理时间内发出的货物不符合同规定的通知一旦在传递过程中发生耽搁或者错误或者未能到达,就剥夺了买方所应具有的权利,但买方仍要支付合同总价,这就不公正了。因此,CISG中的“通知”大致可以被分为送达原则和发信原则两种。①

之所以将通知作出上述两种分类,这是因为不同种类的通知在传递中风险的承担是不一样的。“公约第三部分相关的通告、要求和其他通知以及第二部分涉及的一些通知,只要没有其他明确的规定,就应当被认为是只需要‘发出’的,就是说他们在发出时生效。它们以接收者为风险承担者传递,由于这种意思表示的内容经常是对接收者违反合同所作出的反应,比如货损的通知,因此这样的规定也是容易被理解的。”②这部分的通知反映的是一种事实,同合同订立部分表达主观意旨的通知具有一定的差别。③采用发信原则,被通知方就要承担通知在途中耽搁或者丢失的风险。

二、通知的形式要求

考察CISG发现,第19条第2款以及第21条对通知的形式作出规定外,④其他条款并没有规定。那么,第19条和第21条的规定能否对其他条款的通知形式也同样适用?笔者认为答案是肯定的。因为除了第19条和第21条规定通知可以用书面或口头的形式外,从其他条款也可以推断出CISG对通知的形式规定的比较宽松。其中,第11条规定销售合同无须以书面订立或者书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。从这一条可以看出,公约对合同的形式规定的并不苛刻,没有什么限制。另外,第27条规定,“以适合情况的方法发出任何通知”。什么是“适合情况的方法?”联合国国际贸易法委员会秘书处指出,它是指通知方应采取适合情况要求的合理步骤,并且使对方在合理的商业交易过程中获知的方式。特定情况下,有多种可供选择的通讯方式,通知方应采取最便捷的方式才是合理的,因为“适合情况”是指适合双方所处情况,某种通讯方式比如说空邮在通常情况下对发信人是合适的,而在需要迅速通知对方时采用电子通讯的方式才是合适的。⑤结合上述情况,公约对通知的形式没有严格限定,视具体情况而定,因此,合同当事人既可以采用书面的通知形式,也可以采取口头的通知形式。

但是,正如采取口头形式的合同一样,如果采用口头形式的通知,则一旦发生争议就存在举证难的问题。除非一方当事人主张他是用口头的形式通知了另一方当事人,而另一方当事人对此表示承认,那么这种情形下的口头通知是可取的。如果另一方当事人提出他并没有收到这样的口头通知,则此时发出通知的一方就面临着举证难的问题。因此笔者认为,为了在发生争议时便于收集证据,通知方最好采取书面的通知形式。

以上所说的书面的和口头的通知都属于明示方式,那么通知方能否采用默示的通知方式,比如能否用行为的方式发出通知?CISG第8条规定,为达到公约的目的,一方当事人所作的声明和其他行为,应依照他的意志解释,如果另一方当事人已知道或者不可能不知道此一意旨。如果上一款的规定不适用,当事人所作的声明和其他行为,应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况中应有的理解来解释。第16条第2款规定的发价不得撤销的情形就包括了被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的,而且被发价人已经本着对该项发价的信赖行事。第18条第1款规定,被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价,即是接受,缄默或者不行动本身不等于接受。第16条第3款规定,如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯作法或者惯例,被发价人可以做出某种行为,例如,与发运货物或支付价款有关的行为来表示同意,而无须向发价人发出通知,则接受于该项行为做出时生效。有学者认为,依据第11条,解除合同的意思表示原则上没有形式要求,当然,当事人可以作相反的约定。另外,交易惯例和当事人之间的交易习惯也可能导致要求一定的形式。⑥那么,当事人之间的交易习惯也可能是承认用行为的方式发出通知。因此,从以上条文中可以看出公约对行为的效力是予以认可的。当事人之间交易习惯的效力也是被公约所认可的。那么,如果一方当事人用自己的行为发出通知,也可以看成是用默示的方式表示通知,也应该是有效的。但是,默示的通知方式,如口头的通知方式一样存在着举证的问题。因此,默示的通知方式虽然可以但不可行,双方当事人最好还是采用书面的通知方式。

三、发出通知的时间要求

CISG对通知的发出时间有明文规定,主要有以下几种情况。

第19条第2款规定,对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复,如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件,除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外,仍构成接受。因此,如果发价人要对被发价人对发价所做的添加或者不同条件的答复表示反对的话,他应在“不过分迟延的期间”通知发价人。换言之,应要求发价人在尽可能快的时间内通知被发价人。因为如果不及时的提出异议,合同即告成立,到时再提出不同意见就可能构成变更合同内容,发价人就由原来的主动地位变为了被动地位,这对发价人来说是不利的。此外,第21条以及第71条第3款⑦在发出通知的时间上用的分别是“毫不迟延”和“立即”。可以看出,CISG要求在上述两种情况下,当事人应及时履行通知的义务,目的是尽可能的保全合同。

第39条规定,买方对货物不符合同,必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方,说明不符合同情形的性质,否则就丧失声称货物不符合同的权利。无论如何,如果买方不在实际收到货物之日起两年内将货物不符合同情形通知卖方,他就丧失声称货物不符合同的权利,除非这一时限与合同规定的保证期限不符。从这一条第1款的规定中可以看出,计算合理时间的起点是自买方发现或理应发现货物与合同不符后开始。那么,什么是买方发现或理应发现货物与合同不符?关于这点要结合第38条的规定,就是说,买方发现或理应发现不符情形的时间应依据第38条的各项规定来确定。秘书处指出,“买方依据第38条有义务检验货物的时间构成了买方依据第39条理应发现货物不符合同的合理时间,除非这种不符情况,即使通过此类检验也不能被发现。”⑧就是说,买方及时检验货物,才能及时发现货物与合同不符并通知卖方,检验是通知要求适用的前提。根据第35条的规定,货物不符的情形多样,因此发现货物不符的时间也会不一样。比如:如果货物数量短缺或者质量严重、明显的不符,那么这些不符的情形在货物到达目的港,买方检验后得出结论的时间就应该是发现货物不符的时间。此外,有一些货物的不符情形比较隐蔽,检验时可能不会发现,如有的设备经过使用后才发现,在这种情况下,发现货物不符情形的时间可能比前面所说的情况长一些。

那么,如何判断合理时间?合理时间是一个事实问题,要考虑事实中的各种情况。比如:卖方提交的货物是易腐的货物,那么合理时间的期间就比较短。如果货物有其他的一些显见的不符,合理时间应自买方接收和检验货物时起算;对于隐蔽的缺陷,买方通常只有在货物投入使用、机器设备投入运转时,甚至在这以后的一段时间才能被发现,合理时间就应该从发现时起算;如果买方在接受货物以前就能发现货物与合同不符,合理时间应自卖方交货时或者交货前起算。⑨当然,根据CISG第6条的规定,合理时间也可以由合同双方当事人在合同中加以规定,那么当事人的约定就优先适用。

第39条第2款规定了买方最后发现不符货物通知的期限,即买方最迟应在收到货物之日起2年内将不符情形向卖方发出通知。2年是发达国家和发展中国家相互妥协的结果。西方发达国家的法律对买方应于何时对不符货物发出通知做了比较严格的规定。比如:瑞士买卖法规定为1年,瑞士债法典规定诉讼时效为1年,德国民法典规定为交货后6个月。在1980年维也纳外交会议上,发达国家与发展中国家就买方最迟应于何时发出货物不符通知有激烈的争论。发达国家希望买方在较短的时间内发出货物不符通知,但发展中国家希望适当放宽发出通知的期限。因为发展中国家每年从发达国家进口大批的机器设备,这些设备的质量瑕疵有的要在卖方交货后或者使用后一段较长的时间内才能发现。如果时间规定过严,则发展中国家的买主要遭受重大的经济损失。同时,发展中国家的很多商人尚不了解或认识不到迟发通知会造成的严重后果。最后,发达国家与发展中国家相互妥协的结果即是第39条第2款规定的2年。⑩不过,根据CISG第6条,即双方当事人可以在合同中“减损公约的任何规定或者改变其效力”,合同双方当事人如果在合同中约定了比2年更长的时间,则当事人的约定优先,适用当事人约定的时间。第43条第1款规定,买方如果不在已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内,将此一权利或要求的性质通知卖方,就丧失援引第41条或第42条规定的权利。买方知道或理应知道第三方的权利可能是在订立合同时,也可能是合同订立后履行时,买方发现有第三人权利要求,合理时间就从发现时起算。

四、不发通知的后果

第26条规定,宣告合同无效的声明,必须向另一方当事人发出通知,方始有效。从这一条看出,通知是解除合同的生效要件,不通知则宣告合同无效就不能生效。履行通知这一义务的好处是,可以使违约方及时了解合同所处的状态,利于他采取必要的措施,减少损失。如果受害方不履行通知这一义务,则合同照常存在,合同约定的义务也不能得到解除,受害方也就不能按照根本违约得到救济。

先前的《国际货物买卖统一法》在这一问题上采用的是一旦合同一方当事人出现根本违约,另一方当事人无须向违约方发出通知,合同便自动无效。第26条规定,如果不在规定时间内履行合同构成根本性违约,买方既可要求卖方履行合同,也可声明撤销合同。但买方在合理的时间内通知卖方,否则合同将当然无效(即合同因此种事实本身而解除)。采取这种方法结果就是违约方可能没有注意到另一方已决定解除合同而继续履行,这显然是不合理的。根据《国际货物买卖统一法》第30条第1款、第62条第1款,守约方有义务在合理的时间内通知违约方他是要选择继续履行还是撤销合同。如果他没有发出这样的通知,则合同就当然无效。这就使得违约方会处于一种不确定的状态,即没有得到通知时,他到底是要继续履行合同还是合同已经被终止了?

CISG比《国际货物买卖统一法》的一大进步就是删除了当然无效的做法,转而采取通知无效的做法。CISG起草者这样做是基于公平的理念,目的是保护违约方在合同可能无效情形下的权利。另外,如前所述,CISG第39条规定,如果买方对货物不符合同情形未能在发现或理应发现的一段合理时间内通知卖方,他就丧失声称货物不符合同的权利。第2款规定,如果买方不在实际收到货物之日起2年内将货物不符合同情形通知卖方,他就丧失声称货物不符合同的权利,除非这一时限与合同规定的保证期限不符。“丧失声称货物不符合同的权利”意味着买方就不能得到公约提供的救济,包括根据第46条要求卖方履行合同的权利,根据第74至77条主张损害赔偿的权利,根据第50条要求降价的权利以及根据第49条解除合同的权利。

与第39条规定相类似的是第43条第1款规定,买方如果不在已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内,将此一权利或要求的性质通知卖方,就丧失援引第41条或第42条规定的权利,即要求卖方赔偿因违反权

利担保给买方造成的损失。

五、结语

作为发达国家和发展中国家相互妥协的产物――《联合国国际货物销售合同公约》截止到2009年2月5日,根据联合国的报告其成员已达到73个。可见,公约在现代社会得到越来越多国家的认可,适用范围也随之扩大。与其成员国的数量一样可观的是公约中规定的“通知”,它分散在公约不同的条款中。“通知”这一看似不成问题的问题,其作用却不可小觑。比如,第26条规定,它是宣布合同无效的声明生效的要件。对于我国的当事人来说,当对方根本违约时,要适时宣告合同无效,用合理的方式向对方发出通知,主张损害赔偿。当我方根本违约时,收到对方通知后,应立即采取挽救措施。又如,第39条规定的买方发现货物不符合同时,应在发现或理应发现时及时的将不符情形通知卖方,否则就丧失了声称货物不符的权利。这样的通知,一方面可以让买方的权利得到比较完满的保护,另一方面有利于卖方及时对自己的违约行为采取相应的措施进行修正,最终的结果是让合同得以顺利的履行。但是,公约对与通知有关的问题还有没有作出规定的地方,比如说通知的默示方式。从公约的内容来看,公约对合同的形式规定多样,对通知的方式也应是多样的,既可以是明示的,也可以使默示的。但是,合同双方当事人为了日后发生争议时有利于举证,最好是采用适合情况的明示的书面通知。

注释:

①送达原则与发信原则的通知的“分水岭”是CISG的第27条。它规定,除非公约本部分另有明文规定,当事人按照本部分的规定,以适合情况的方法发出任何通知、要求或者其他通知后,这种通知如在传递上发生耽搁或者错误,或者未能到达,并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。这里说的另有规定,即以上提到的第47条第2款、第48条第4款、第63条第2款、第65条第2款以及第79条第4款的规定。

②[德]彼得•施莱希特里姆、李慧妮译.《联合国国际货物销售合同公约》评释[M].北京大学出版社2006:85.

③张玉卿.国际货物买卖统一法――联合国国际货物销售合同公约释义[M].中国对外经济贸易出版社,1998:99.

④第19条第2款规定,对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复,如所载添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件,除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外,仍构成接受。如果发价人不做出这种反对,合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。第21条规定,逾期接受仍有接受的效力,如果发价人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被发价人。除非发价人毫不迟延的用口头或书面通知被发价人,并认为其发价已经失效。

⑤李巍.联合国国际货物销售合同公约评释[M].法律出版社,2002:111.

⑥[德]彼得•施莱希特里姆、李慧妮译.《联合国国际货物销售合同公约》评释[M].北京大学出版社,2006:85.

⑦第71条第3款规定,中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则其必须继续履行义务。

⑧李巍.联合国国际货物销售合同公约评释[M].法律出版社2002:147.

⑨同上:153-154页.

⑩张玉卿.国际货物买卖统一法――联合国国际货物销售合同公约释义[M].中国对外经济贸易出版社,1998:136.

Christopher M.Jacobs, notice of avoidance under the cisg:a practical examination of susbstance and form considerations,The validity of implicit notice,And the question of revocablity,University of pittsburgh Law Review,64U.Pitt.L.Rev.407.

第30条第1款规定,如果不按规定的地点、时间交货构成根本性违约,买方即可要求卖方履行合同,也可声明撤销合同。但是,买方应在合理的时间内将其决定通知卖方,否则合同将当然无效.

第62条第1款规定,如果买方没有在规定的日期支付货款构成根本性违约,卖方既可要求买方履行付款义务,也可声明合同无效。但是,他应在合理的时间内将其抉择通知买方,否则合同将当然无效.

Christopher M.Jacobs, Notice of avoidance under the cisg:a practical examination of susbstance and form considerations,The valdity of implicit notice,And the question of revocablity,University of Pittsburgh Law Review,64U.Pitt.L.Rev.407.

.