浅论董事的勤勉义务与责任

[摘要］新颁布的《公司法》中明确规定了公司董事对公司负有勤勉义务，但是关于勤勉义务的含义、内容与衡量标准、董事违反勤勉义务之责任限制问题并未涉及，使得该规定在司法实践中缺乏可操作性。本文拟对此问题作一些讨论，以资实践。

[关键词］勤勉义务衡量标准责任限制

一、董事的勤勉义务的含义

新颁布的《公司法》规定了董事对公司负有勤勉义务，关于勤勉义务的含义，该法只字未提。根据《现代汉语词典》，“勤勉”即“勤奋”，那么董事的勤勉义务与英美法系国家法律规定的董事的“注意义务”含义是否相同？如果仅仅从字面上理解，《现代汉语词典》对“注意”的解释是“把意志放在某一方面”, 勤勉和注意的含义显然不同；那么这是否意味着新公司法只强调董事的勤奋，而不强调董事应具有一定的知识、技能和董事应当谨慎等注意义务？从逻辑上讲，这显然是说不过去的。因为通常说到一个人很勤奋时，人们关注的是这个人在客观行为上比较积极向上，至于其行为的结果则在所不问。而法律要求董事对公司负有勤勉义务，就不仅要求董事勤奋，还要求其在履行董事职务时具备一定的知识、技能并应当谨慎；法律是不能容忍一个庸才董事在碌碌无为的勤奋之下逃避其应当对公司所负有的谨慎义务的。从这个意义上讲，新《公司法》所规定的董事之勤勉义务与英美法系国家法律规定之注意义务应当具有相同含义，即它要求董事在履行职责时，应像普通谨慎人或善良管理人一样具备通常知识，在同样环境下给予合理的注意，机智慎重，勤勉尽责地管理公司事务，不得有所懈怠。那为什么新《公司法》要采用“勤勉义务”而不使用“注意义务”?对此笔者认为，新《公司法》采用“勤勉义务”的表述方式一方面明确了董事只对公司负有此种义务，因为董事不可能对第三人比如公司的债权人负有勤勉义务，但是董事有可能被要求对债权人负有注意义务；另一方面使用“勤勉义务”更强调董事履行其职务时须积极主动；最后，使用“勤勉义务”也是为了保持立法的连续性，因为在新《公司法》颁布以前所适用的一些部门规章或一些规范性文件里所使用的词就是“勤勉义务”而不是“注意义务”。如中国证券监督管理委员会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条第（二）项中规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。

综上，董事勤勉义务的含义为董事应当像普通谨慎人一样具备其履行职务所需之通常知识、技能，克尽职守、机智慎重地为公司的最大利益行事，不得有所懈怠，其核心是“勤”和“慎”。

二、董事的勤勉义务的内容

关于董事勤勉义务的内容，我国传统的企业立法从未规定过。新修订的《公司法》明确规定董事对公司负有勤勉义务，但是对勤勉义务的内容也没有任何规定。 这里要讨论董事勤勉义务的内容首先要明确董事的职位，这是董事的勤勉义务的前提。董事行使其职权的方式会因为职位的不同而不同。部分董事只通过在董事会上行使表决权来履行义务，而在公司兼任经理或者类似经理职务（如执行董事）的董事则同时对公司具有经营管理权，这就如同英美国家的非经营董事与经营董事。作为经营董事他通常在确定的范围内享有独立执行公司业务的权力;而作为非经营董事，他没有独立的业务执行权，他只是按年或者按参加董事会议的次数领取董事费。另外在实践中还存在影子董事或事实董事，即某人虽不是名义上的董事，也没有在公司董事名单中出现，但是他实际上在幕后持续地操纵着公司董事们的活动并进而操纵着公司董事会。对这些不同的董事，他们的勤勉义务的内容是否应该不同？笔者认为，鉴于这些董事职位不同，对公司业务行使管理权的方式不同，他们所负有的勤勉义务的内容也应该差别对待。对此我们可以参照公司理论比较发达的英美国家的一些规定。比如在美国，公司业务的性质决定董事注意义务的范围和程度。对一般的非银行商事公司而言，让所有董事，无论经营董事还是非经营董事，都必须注意公司的财务报表以及公司的财务状况显然过于苛求。 也就说，董事勤勉义务的具体内容应该因为公司的经营范围、宗旨、公司的治理结构、业务执行方法的不同而不同。但是总体来说，董事应当在法律、法规、公司章程的范围内依照自己的职责行使，应当出席公司的董事会，应当熟悉公司的财务会计报表和律师提供的法律咨询意见，在公司的雇员不能胜任工作时及时建议公司将其解聘，在对公司的决策事项有异议时要记入公司董事会会议记录，在其不能履行职责时要及时辞职。董事如果不履行这些行为，就视为对勤勉义务的违反。

三、董事勤勉义务的衡量标准

要衡量董事是否履行了勤勉义务，必须设计相应的衡量标准。这种标准不能过宽，亦不能过严。过宽则形同虚设，过严则会束缚董事的手脚。美国一家大银行的总裁说得非常中肯：“如果我在10回决策中对了3回，那么得就很不错了；如果我在10回中对了4回，那我比任何人干得都强。”如果单纯采用主观标准，即视董事之主观能力而定其是否履行了勤勉义务，就会造成庸才董事的勤勉义务比能力高的董事的勤勉义务低、能力越低义务就越轻的不公平结果。如果单纯采用客观标准，假定一个处于相同或类似位置的普通谨慎之人，在相同或类似情况下所尽到的勤勉义务为标准，就可能会放纵经营能力比较高的、有某一方面专业技能和知识的董事。故应当采用主客观相结合的综合标准，即一般情况下，以一个普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的谨慎、知识、技能和经验作为衡量标准，如果有证据证明某一董事具有专业技能、在某一领域被视为专家时，则应当对其适用专家标准。这样就迫使庸才董事提高自己的经营水平，对于专家董事，则要求其发挥所长。

在司法上，衡量董事是否违反勤勉义务应当引入经营判断规则。经营判断规则是由美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项关于董事的注意义务的判例法规则。美国德拉华州最高法院认为，经营判断规则“是这样一个假定，即公司董事在做出经营决策时以熟悉情况为基础、怀有善意、并且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益。……在不存在自决权滥用的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。以事实这一假定的责任在原告。”也就是说，除非存在充分的证据，法院不能以自己的判断对董事的经营决策做出评价，并进一步认定董事是否违反了勤勉义务。公司董事对经营判断的失误只要他们是出于善意并且已尽到合理的注意，就不应该承担集体的或者个人的责任。因为董事们的职业性质决定他们必须面对复杂而多变的商业环境做出迅速的反应，他们只能依据现有的、不完备的信息，结合经验判断作出决策，他们不可能像法官一样就特定的案例进行反复讨论以做出最后的决定，法官以事后诸葛的论证要求董事们的行为显然是不公平的。

四、董事违反勤勉义务之责任限制

董事的勤勉义务是一种法定义务，法定义务不能被免除，这是一般的法理，但是对董事因违反这一法定义务而给公司造成损失的责任是否可以免除或做出限制？笔者认为，除非行为人违反勤勉义务属于故意或恶意，其损害赔偿责任可以经股东会在知情的情况下予以免除，或在公司章程中予以限制。因为公司作为营利性的商事主体，其本身不能创造利润，只有通过董事们的积极行为才能实现其目的，而董事们职务的性质决定了他们只能在信息不完备的情况下利用自身的专业知识加上经验连续不断地做出决策，如果在董事的决策给公司造成了损失而他本人又没有获益时就要求其对公司承担责任，那么就会出现这样一种结果，即公司盈利时股东受益，公司因决策失误而受损时董事进行赔偿，股东永远不会有损失，董事个人的财产却成了风险财产，随时都有可能因为董事违反勤勉义务而被用于赔偿公司的损失。这样的结果显然是不公平的，而且会使得董事诚惶诚恐，不敢做出决策，公司的发展也就举步维艰了。另一方面，如果完全免除董事违反勤勉义务的责任就会不合理地增加股东的投资风险。因此稳妥的办法是由股东来决定是否免除董事违反勤勉义务的责任，因为从本质上讲，董事和公司以及股东之间的关系是建立在司法自治的原理之上的。在不涉及第三人利益、不违反公共利益的情况下，由公司章程规定限制董事违反勤勉义务的责任或者由股东会做出决定，并不违反司法自治的原理。同时，这种做法也可以解除董事的后顾之忧，使其为公司的利益而积极行动。

参考文献：

[1]刘俊海著:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》[M].北京:法律出版社.2006.404

[2]张开平著:《英美公司董事法律制度研究》[M].北京:法律出版社.1998.198.

[3]张开平著:《英美公司董事法律制度研究》[M].北京:法律出版社.1998.189

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