外交特权与豁免的理论依据

【摘 要】本文重点阐述外交豁免的理论依据，横向分析各种学说，综合考虑各种因素，对具体问题进行具体分析。通过对外交特权与豁免理论依据的讨论，进一步规范该权利的使用，防止滥用。

【关键词】外交特权;豁免;理论依据

一、外交特权与豁免的概述

外交豁免是指根据国际公约或双边外交关系条约，接受国给予派遣国的使领馆和外交及领事人员的特权与管辖豁免。通俗地说，豁免权就是享受特殊待遇，外交豁免权也就是外国代表和外国使馆在驻在国享有的特殊权利和优惠待遇，又称为外交特权。

外交特权与豁免的内容包括使馆的特权与豁免、外交代表的特权与豁免以及使馆其他人员的特权与豁免等方面。根据《维也纳外交关系公约》，外交豁免权包括司法管辖豁免、诉讼豁免、执行豁免。具体来分主要有：1.使馆馆舍及财产、档案不受侵犯，驻在国人员不得进入使馆采取行动或实施法律程序;2.通讯自由，外交邮袋不受开拆或扣留;3.使馆馆舍免缴各种捐税，使馆公务用品入境免关税;4.外交代表人身不受侵犯，不受逮捕或拘禁，驻在国司法机关不对外交代表进行诉讼程序、不审判、不作执行处分;5.外交代表的私人用品准予进口并免关税。

此外，国家元首、政府首脑、外交部长、特别使团团长及使团成员、途经或作短暂停留的驻第三国的外交人员等，也都享有外交豁免权。外交特权与豁免本质上属于代表的国家，个人无权自行放弃。

特权与豁免不是一种绝对的权利，而且是一个矛盾统一体。它包括着相互对立、互为矛盾的两个方面：一方面是侵犯特权与豁免，严重损害了派遣国的利益;另一方面是滥用特权与豁免，违背了有关人员对东道国应负的义务，严重侵害了接受国的和国家利益。两者均严重影响到正常的国际交往。因此，国际法上的特权与豁免制度涉及到两者之间对立统一的关系，如果此项制度运用的合理将会加速两国关系的进步，反之，如果这项权利被滥用，则不仅损害接受国的利益，而且不利于世界各国之间的外交交往。因此，笔者希望通过对外交特权与豁免的依据加以讨论，进而理清外交特权与豁免的边界，规范权利的使用。

二、外交特权与豁免的理论依据及其发展

（一）治外法权说

治外法权说产生之初，使节的主要职能搜集情报，这种工作让使节在接受国面临间谍罪的危险，而不服从，又会受到叛国罪一般会受到死刑的处罚。虽然大多数使节并未从事颠覆接受国政府的活动，然而，有相当多一部分的使节却参与了这种活动。所以，当时的使节处境十分棘手。治外法权说为这一外交现象提供了可靠的理论依据，阿德尔在1929年得出结论：“从现有资料来看，在整个16～17世纪中，还没有任何一位大使因为犯罪而被（接受国）处以死刑，或者处以长期监禁”，除非他是接受国的国民。在1620年，格老秀斯就提出治外法权的概念。1753年，瑞士国际法学家瓦泰尔写道，“至少在一般的、正常的情况下，大使的寓所，如同其人身一样，被视为是处于接受国领土之外的”。1883年，国际法研究院创始人之一，在其国际法著作中更明确地指出，“英国大使及其家庭成员和随员在国外执行职务时就是在英国居住”。奥格登认为，管辖权中的属地概念显然是与近现代意义上的民族国家同时出现的，由于当时的一般观点是国家拥有绝对的属地管辖权，因此，即外交特权与豁免的受益者并不处于接受国的属地管辖权之内，而是仍然处在自己国的管辖属地之内，这种概念是治外法权说产生的基本前提和区别于代表性说的重要因素。该学说从15世纪开始出现，一直流行至今。

该学说的主要内容是：外交人员处于接受国而非派遣国的领土之内，但是认为他们处于接受国的领土管辖之外。它包括两个内容：（1）就使馆而言，驻外使馆是派遣国领土的一种延伸，因此处于接受国领土之外;（2）就外交代表而言，他们处于接受国领土管辖之外，犹如没有离开派遣国领土。因此，对使馆及其人员的治外法权地位的侵犯，就是对派遣国领土的侵犯。

但是，治外法权说对一些问题仍然没能给出解答，如外交人员要尊重接受国法律法规的义务以及接受国保护外交人员的义务等。从20世纪开始，治外法权说在国际法学界和司法判例中的价值降得越来越低。究其原因，主要有以下两个：一方面，从实践上来说，治外法权总是与强权政治联系在一起的。在19世纪末、20世纪初期，西方国家逐渐把治外法权作为其在北非和亚洲国家设置的所谓的“国际区域”中的“领事裁判权”、“ 混合法庭”和“ 国际飞地”的法律依据。另一方面，由于治外法权说不仅为使节及其仆人的私人行为提供豁免，而且为在使馆周围形成庇护罪犯的特权区域找到借口，故而阿德尔评价说“实践对于使节的待遇过于慷慨，而这是理论所不能及的。

不过，笔者认为至少在两种情况下，治外法权说具有某种实用价值。一种情况是使馆内的政治庇护。尽管现代国际法并不承认外交庇护，但是，外交庇护的确存在，在拉丁美洲特别普遍。而有的国家在特殊情况下也会采用类似实践对相关人与加以庇护。这种庇护与其说是一项法律权利，不如说是一种人道主义实践。另外一种情况是对于使馆内所发生的事件，适用的是派遣国而非接受国的法律，而这也是适用治外法权理论的结果。以上两种情况目前仍然存在，并且都是从治外法权理论中推论出来的，尽管人们已经逐渐抛弃其原来的理论依据即治外法权理论。治外法权说的进一步衰落是在联合国成立以后。大多数国际法学者与学术团体在对国际法进行编纂时都摒弃了这一学说。同样，联合国国际法委员会在起草外交关系公约时对治外法权说也采取了拒绝的态度。

（二）职务需要说

职务需要说认为，给予外交代表和使馆以特权与豁免的理由和目的在于保障其在法律上和实践上的独立性，以便它们能履行职能。国际法委员会在起草《维也纳外交关系公约》时坚持他们的特权与豁免只能够建立在职能需要的基础之上。有关国际组织的基本文件中明确了使用职能需要的措辞。《联合国》第104 条规定：“本组织于每一会员国之领土内，应享受执行其职务及达成其宗旨所必需之法律行为能力。” 依据第105 条，“1、本组织于每一会员国之领土内，应享受与达成其宗旨所必需之特权与豁免。2、联合国会员国之代表及本组织之职员，亦应同样享受于其独立行使关于本组织之职务所必需之特权与豁免。3、为明确本条第1 项和第2 项之施行细则起见，大会得作成建议，或为此目的向联合国会员国提议缔约。联合国各专门机构以及其他国际组织的基本文件中关于国际组织特权与豁免的条款均明确规定这种特权与豁免是为实现国际组织的宗旨和职能所必需的。

职务需要说理论亦非一种新的理论，实践至少可以追溯到18世纪早期。职务需要说认为，使馆及其人员享有特权与豁免的原因在于，如果没有这些特权与豁免，他们就不可能有效执行职务。换言之，就是根据职务需要来给予使馆及其人员以特权与豁免。使馆的职务，除其他事项外，包括：“1、在接受国中代表派遣国;2、于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利益;3、与接受国政府办理交涉;4、以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，向派遣国政府具报;5、促进派遣国与接受国间之友好关系，及发展两国间之经济、文化与科学关系。”此外，使馆还可以在不违反国际法的前提下，执行其他职务，其中包括执行领事职务;委托保管与接受国断绝外交关系或使馆长期或暂时撤退的第三国的使馆馆舍以及使馆财产与档案。正是为了履行上述职能，接受国负有义务给予使馆执行职务之充分便利，应确保所有外交人员在其境内的行动与旅行自由。

不过，职务需要也有其缺点。首先，使节的独立不应变成一种毫无拘束的许可证;使节是独立的，然而并没有权利去做任何他想做的事，外交特权与豁免不应该是一种绝对的特权与豁免，即使在行使外交职务时，外交人员享有的特权与豁免也绝不能达到破坏接受国的公共秩序、妨碍其正常的社会秩序的程度。其次，外交人员应该恪守诚实信用的原则，不得干涉接受国的内政，危及后者的国家安全。即派遣国不得令其外交人员对东道国的安全造成威胁。外交特权与豁免不应该是一种绝对的特权与豁免。第三，关于接受国的哪些行为构成对外交职务干预的问题，各国的立场与态度并非总是一致，结果就造成各国关于外交特权与豁免的内容与程度存在不同的做法。第四，职务需要说不足以解释在同一接受国中存在差异的使馆及其人员却享有相同的特权与豁免。使馆之间存在职务上的差异，却同等地适用于所有的使馆及其人员，而对于由于职能的紧迫程度或重要性而产生对特权与豁免的需要在所不问。因此，职务需要说不能解释为什么不同的使馆享有相同的特权与豁免。

（三）代表性说

《维也纳外交关系公约》采用代表性说和职务需要说两种理论作为现代外交特权与豁免的理论依据，其中代表性说一直与现代外交特权与豁免的理论依据联系在一起。国家的尊严概念不仅是国家豁免的基础，也是外交特权与豁免代表性说的基础。如果说使馆及其人员的使命是代表派遣国并保护其利益的话，那么，外交特权与豁免的目的就在于保护使馆及其人员本身的安全与自由行使职务。代表说认为， 外交代表是国家的代表， 是派遣国的化身， 他代表国家的尊严， 而国家是平等的， 依平等者间无管辖权， 国家对另一国家的代表也无管辖权。代表说在早期的国际法学说中曾经有过广泛的影响。也是国际法学界一个比较公认的解释外交代表特权与豁免的学说， 虽然它不能全面地回答这一问题， 但至少说明外交豁免与特权体现的是国家平等的国际法基本原则， 而且这一学说符合外交实践。

纵观国际法学的发展历程，不少学者坚持外交特权与豁免代表性说的基石是外交人员所代表的国家或君主的尊严，赋予外交人员以特权与豁免正是为了维护国家或君主的尊严。从历史上看，使节被视为君主的个人代表，对使节的侮辱或伤害被视为是对君主本人尊严的侮辱。即使东道国有权行使领土管辖权，使节也享有管辖豁免，否则会危及派遣国或君主的尊严。17、18世纪的司法判例继续强调赋予使节以特权与豁免，这对于维护派遣国或君主的尊严至关重要。20世纪初期的司法判例和学者学说确认，保留代表性说作为外交特权与豁免理论基础的惟一目的在于继续维护派遣国的尊严，确保外交代表自由、不受妨碍地执行职务。1961 年的维也纳会议不仅继续依赖于代表性说理论，而且一些国家代表团甚至对职务需要说提出质疑。这表明，继续保留代表性说的主要目的在于确保派遣国尊严要继续得到保障。

总之，继续采用代表性说作为外交特权与豁免的理论依据之一，是为了维护派遣国的尊严。但应该注意的是，与以前不同，今天的外交代表是代表国家而非统治者本人。因此，仅仅代表性说不足以成为现代外交特权与豁免的理论依据。这是因为第一，如果说使馆馆长是派遣国的代表，那么代表性说可以解释其公务行为享有外交特权与豁免。但是，它却不能够解释为什么对于外交代表，特别是非使馆馆长的其他外交人员的私人行为也给予外交特权与豁免。何况今天即使是使馆馆长也不能够被视为国家及其元首的化身，更不用说使馆行政与技术人员和领事官员。第二，使节权是从作为国际法主体的国家固有的独立权和平等权两大基本权利所派生出来的一种权利。不论是国家元首的积极使节权抑或是其消极使节权都是国家元首作为国家机关的行为而非个人的行为。在现代国际法上，是国家的固有属性，君主个人却不再被视为者。总之，代表性说理论在现代外交法中仍然具有重要地位，并与职务需要说一起构成现代外交特权与豁免的理论根据。

作者简介：杨荟（1992.6-），女，天津武清人，汉族，北京交通大学法学院14级在读硕士研究生。研究方向：经济法学。

参考文献：

[1]黄德明.现代国际法特权与豁免制度理论依据的比较研究（武汉大学国际法评论）：第1卷[M].武汉：武汉大学出版社，2003.

[2]邵津.国际法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000.

[3]龙友香.论外交特权与豁免.哈尔滨学院学报.2006.