解读未注册商标在我国的法律保护

[摘 要]文章从未注册商标在我国商标法中的法律地位谈起，根据现行商标法分析了未注册商标的三重保护机制，对于新商标法中未注册商标的保护加以肯定的同时仍然就其在转让和许可使用方面效力规定的缺失、未注册商标使用和管理的混乱、先用权制度的不足方面提出了自己的建议。

[关键词]未注册商标；在先权利；先用权

[中图分类号]D920.4

[文献标识码]A

[文章编号]1671- 5918（ 2015） 08- 0087 - 02

doi：10. 3969/j.issn.1671- 5918. 2015. 08- 040

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在采用商标注册取得的国家中，未注册商标和注册商标分类是必要的。大多数国家商标保护的规定是基于注册商标而言的，对于未注册商标的保护也极其有限，我国2013年之前的《商标法》亦是如此。但随着社会经济的发展，未注册商标的使用呈现为上升趋势，更多知名商品的未注册商标异军突起，搭便车、傍名牌，利用未注册商标法律保护的缺失恶意抢注现象比比皆是。如何更好地保护未注册商标也是2013《商标法》出台之前社会大众所关注的热点问题之一。

一、未注册商标存在的价值和在我国《商标法》的法律地位

（一）未注册商标存在的价值

未注册商标存在的根本意义在于其具有经济价值，其与注册商标的自然属性是根本一致的商标权注册取得制仅仅是一种立法选择，立法者为了更好地管理商标而作出取舍，这并不能抹杀未注册商标存在的意义，未注册商标在使用中获得了消费者的认可，具备了将某种商品或者服务区分开来的特质，具备了识别，从而获得了一定的商誉，这是一种无形的知识财产，理应受到法律的保护。

（二）未注册商标在我国《商标法》中的法律地位

我国《商标法》主要规定了注册商标的管理和保护的相关内容，从第二章商标注册的申请至第七章注册商标专用权的保护无不彰显着注册商标的重要性和法律保护的倾向性，尽管本次商标法的修订对于未注册商标的保护提升了一个台阶，其重点仍然在保护注册商标专用权和加强商标管理方面。从未注册商标保护的条文依据中，不难发现作为现实经济活动中的未注册商标的管理和保护仅限于产生了与注册商标的交集时，该法律才得以适用，未注册商标在我国商标法的地位由此可见一斑。

二、解析未注册商标在我国《商标法》中三重保护机制

本次的法律修正相比于之前的商标法对于未注册商标的保护有了很大的提升，体现在以下几个方面：

（一）原则性规定

根据《商标法》32条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这与原来的商标法规定是一致的，主要防止恶意抢注未注册但已经使用且拥有一定影响力的商标。其本质上其违背了民法中的诚实信用原则，扰乱了社会经济秩序，对此法律给予了一般性规定。但就条文而言，本条固然保护未注册商标，仅限于注册人主观心理为恶意之情形，实践中大量存在的未注册商标往往因为长期使用获得了消费者的认同从而具备特定区域内的显著性，在此种情况下，对于善意注册他人有一定影响力的未注册商标的行为不加以约束，是不符合法律所倡导的公平原则和利益平衡原则，也违背了商业社会的伦理。

（二）异议阶段的救济

《商标法》33条规定：“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，……可以向商标局提出异议…….”本法对于未注册商标被他人恶意申请时，在异议阶段法律赋予了未注册商标权利人这项权利，在商标异议人的选择上法律缩小了原有的异议人范围。凸显了未注册商标权利人的异议权利。商标保护的原则是禁止混淆，也就是防止相关公众对商品和服务的来源产生混淆和误认。

（三）商标宣告无效阶段的救济

《商标法》45条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。对于未注册商标使用人而言，如果在异议阶段由于某种原因未能提出异议或者异议被驳回但重新掌握新的证据时，商标宣告无效阶段的救济作为事后救济的存在无疑是对未注册商标更为全面的保护。此阶段视为未注册商标权利人人的第二重保护机制。

（四）先用权制度的救济

《商标法》59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

未注册商标应为法律所允许，其与注册商标的根本区别在于后者产生注册商标专用权，前者仅仅是未注册商标使用权，这种事实性权利非基于法律产生，是因为实践使用而形成的。原先的商标法对此作了规定，但是却缺乏相应的保护措施，如法律规定的不得被他人注册相同或近似的有一定影响力未注册商标，如果未注册商标拥有人因为主观或者客观等原因未能通过以上两重程序合法救济自己的权利，抑或是因为注册申请人的非恶意不知情已经注册了他人的有一定影响力的未注册商标，法律如何取舍？此次商标法修改的亮点之一即为对未注册商标的先用权的确立。笔者视此为法律对未注册商标权利人的第三重保护。

三、我国商标法中对于未注册商标的法律保护的不足和建议

诚然本此商标法让一直倡导未注册商标保护的专家们欣喜，但这和我国未注册商标大量存在的现实情况以及未来的商标发展方向仍存在一定的差距。

（一）我国《商标法》对于未注册商标保护的不足

1.未注册商标转让和许可使用效力的问题

商标法明确规定了注册商标的转让和使用许可制度，但对未注册商标相关问题未有明确规定，商标实务中已经出现不少未注册商标使用许可的情形，由于法律规定的缺失引发的争议也不在少数，在2007年北京业宏达经贸有限公司于商标开发区泰盛贸易有限公司、广州睿翔春皮具有限公司商标使用许可合同纠纷案中，判决书中法院基于未注册商标存在的价值，认可了其效力，这是符合商标法主旨的。

2.未注册商标使用状态混乱，管理缺失

对于一些生产尚不稳定、产品尚未定型的商品和地产地销的小商品，我国法律虽不要求强行注册，但由于其数量庞大，这类企业众多，国家对未注册商标的使用的管理往往不够重视。未注册商标混乱使用，冒充注册商标；很多企业缺乏商标注册意识，在商标市场上举步维艰；未注册商标由于缺乏有利的法律保障和官方监督，对于产品的质量的保持和提高缺乏积极性，因为其无法通过注册商标的市场竞争手段获得相当的市场份额，这类未注册商标存在时间过短，这对于提倡发展中国民族品牌政策亦是一大障碍，我国相关部门对于这类未注册商标资源如何发挥作用应当多加思考。

（二）笔者对于未注册商标保护的建议

1.对于未注册商标转让和许可使用的效力法律应当予以明确规定。在现行法中，应当对未注册商标的转让和许可使用的效力予以确认，这可以遵循民法、合同法的一般性规定，未注册商标的转让和使用许可合同应当尊重当事人意思自治原则，有约定从约定。法律应当确认与注册商标转让和许可使用制度的不同应当体现在法定程序上。可以将其状态备案并加以公告，让利害关系人知晓其具体状态。

2.国家各级部门加强对于未注册商标的管理工作加强对未注册商标使用的管理，有利于维护商标秩序；有利于未注册商标使用人提高商标意识；有利于克服未注册商标使用人生产经营的短期行为。

（1）国家相关部门应指导未注册商标使用人正确使用商标；在我国现行法律中，未注册商标的地位无法媲美与注册商标，对于有一定影响力的未注册商标倡导其权利人积极申请注册并提高商标注册意识。

（2）加强对未注册各级商标管理部门可以对于未注册商标使用情形加以监管，例如颁布相应规章，对于未注册商标进行未注册商标使用自愿登记制度，按照未注册商标的三种类型进行登记，如从未申请注册过的商标，使用一定年限以上，有一定影响力或知名度的商标；曾经申请过商标但未经核准有一定商誉的商标；正在申请还没有核准的商标。对于这类的未注册商标的登记可以为未注册商标的使用作为一项法律证明。

四、结语

未来的商标法发展方向应当是更为开阔的，无论商标注册与否都应当受到法律的全面保护，对于注册商标和未注册商标保护都应当上升到同一水平，不能顾此失彼。笔者以为在商标权的授予上，我国应采用使用主义和注册主义相结合的混合原则。对于注册商标和未注册商标的侵害主要源于商誉的侵害，如何保护企业商誉从而保护其带有特殊标志的商品应是商标法关注的核心。

参考文献：

[1]何永坚.新商标法条文解读与适用指南[M].北京：法律出版社，2013.

[2]王赫.我国应该加强未注册商标的保护[J].法制博览（中旬刊），2013（3）.

[3]赵荣停.商标先用权研究[D].成都：西南政法大学，2011.

[4]叶葆.商标先用权研究[D].上海：华东政法大学，2011.