柔性监管视野下行政法的反思与变革

摘 要：传统的行政法以强制性为根本特征，但柔性监管的兴起正在改变着行政法的强制性品格。柔性监管以商谈理论和契约理论为依据，以信息公开、公众参与、协商民主、合作治理为制度要素。构建与柔性监管相契合的行政法制，需要重视软法之治和公共治理，推行协商性的政府规制。

关键词：柔性监管 行政法 协商性政府规制

近年来，伴随着行政法观念更新与制度变迁，一种有别于传统命令-控制型监管模式、祛除强制性而回归柔性的监管范式在行政法中呈现出勃兴之势，以莫于川教授为代表的行政法学者开始关注该问题并进行了初步研究。但审视现有的研究文献，并没有系统地阐释柔性监管的法理基础和制度要素，对柔性监管带给行政法的结构性变革缺乏深入求证。鉴于此，本文拟界定柔性监管的法理依据与制度内涵，厘清柔性监管带给行政法的具体影响，希冀为行政法的变革提供必要的指引。

一、柔性监管的兴起及其法理基础

行政法作为公法，素以强制性为基本特征，行政处罚、行政强制、行政裁决等行政行为无不充满强制性色彩。然而，伴随着时代变迁与制度进化，"刚性有余，柔性不足"的行政法正在发生悄然改变：行政的直接强制性要素越来越淡化，平等、协商、参与越来越成为行政的基本模式或重要特征，行政合同、行政指导、公私合作治理等带有柔性色调的行政现象愈发普遍。尤其是近年来，随着软法与公共治理的兴起，行政法治应当寻求更多协商、可以运用更少强制、能够实现更高自由的观念日益深入人心，世界各国都在考虑如何运用诱导的方式，促使监管对象能够自发地在竞争发展中注意风险的预防和化解，这促使了柔性监管手段的兴起和运用，其不但契合了新一轮放松监管的要求，也体现了政府权力的收缩，使政府更像一个"教练"，而不是"执法者"。[1]目前，行政法的柔性监管主要存在于工商、城管等执法领域，体现为行政机关采用指导、劝告、提醒、说服、疏通等非强制性手段进行管理，其在作出相应行为过程中需要向相对人说明理由，听取相对人陈述、申辩，甚至与相对人协商，作出反映双方意志、兼顾公共利益和相对人利益的行政决定。这种柔性监管方式改变了过去那种"不是收费就是罚款"的行政执法负面形象，具有示范引导性、选择接受性、沟通协调性等优点，对于化解矛盾纠纷、消弭利益冲突、促进公众参与、实现以人为本均富有制度探索意义。柔性监管的兴起，不是空穴来风的结果，而是蕴含着深刻的思想基础和社会实践依据，其法律基础至少体现在以下两个方面：

其一是商谈理论。强制性是行政法的根本特性，但如何将国家强制性与法律承受者的自愿性统一起来，是一个长期困扰人们的难题。德国著名的社会学者哈贝马斯提出了现代社会法律共同体的民主法治国理想，即现代社会作为"一个高度人为的共同体，更确切些说， 是由平等而自由的法律同伴所结成的联合体，他们之结合的基础既是外部制裁的威胁，同时也是一种合理推动的同意的支持。"[2]哈贝马斯将人的行为划分为目的、规范、戏剧和交往行为，其中交往行为的实质是交往主体之间为取得一致、达成共识、彼此默契的相互理解过程。商谈理论是在交往行为理论中引入法律合法性的基础上推演出来的，是指通过交往或协商形成共同规则，从而协调彼此的行动并消除彼此间的冲突。法律商谈理论有三个任务：对法律确定性与正确性之间的关系加以厘定；尽力发掘内含于融贯性、原则、适当性和范式诸观念中尚未饱和的理性潜能；将法律适用的论证及体制程序纳入民主国家的理论框架。[3]柔性监管某种意义上说是商谈理论在行政法中的折射，它强调的是在行政治理过程中通过自由平等的理性对话来确保公民参与公共生活，赋予了行政决策合法性的要素，进而有助于推动民主政治的发展。商谈理论的引入对于习惯于暴力执法的行政部门而言不啻于一场革命，它意味着赋予了执法评价正当性标准，通过政府与公众关系的重塑来保障社会秩序的稳定。以城管为例，如果能够建立起各种利益群体的利益表达集团、有效的立法听证制度以及问责制度，则城管执法中的利益冲突有望得到根本性化解。

其二是契约理论。传统的行政法，无疑是以权力为思考的起点和研究的"主轴"，学说与制度建构均因循其道。然而，伴随着法治行政、民主行政与服务行政等现代行政法理念之确立，单一的以权力为主导的行政模式难以适应时代需要。[4]新的行政法理念，旨在以新的平等理念取代不平等理念，淡化强制而不是取消强制，双方合意与单方意志并存，以合作和解取代冲突对抗，追求法定与约定的统一。这种价值旨向，实质上就是对契约观念的强调，正如有学者所指出的那样，我国行政法需要在保持其固有特性的同时，充分借鉴契约资源和契约观念，来淡化行政的权力色彩，在政府与人民的关系上融入一缕柔和的月光，从而增强政府与人民的相互信任与合作。[5]行政法对契约资源的利用，将有助于消除各种不利于"民主行政"和"依法行政"的崇尚权力、官本位、无信用、无责任等若干观念因素，使行政法理念包容民主自由、人性尊严、平等、参与、公正、诚信、责任等观念，从而使之更适合现代社会、现代行政的发展需要。按照柔性监管的制度逻辑，政府不再是高高在上的管制者，而是行政契约的一方当事人，它强调的是通过公民的参与而对政府施加程序上的控制，包括听证制度、说明理由制度、公开制度、回避制度、教示制度等。在行政程序中通过使行政机关承担较多的程序义务，赋予行政相对人较大的程序权利，使行政相对人转变为在程序中能与行政机关抗衡的主体，与行政机关之间形成平等对话与制约关系，可以起到抑制行政机关恣意的作用。 [6]契约意味着诚信，也意味着行政权的行使须带有善意。塑造行政法的契约理念，不仅使行政法规范能够契合社会的变化，而且有利于建立政府与公众之间的信任，确立政府的权威，进而促成整个社会信誉机制的建立。契约理论要求行政机关确保"心理上的诚实"、"事实上的诚实"、"利益上的诚实"和"法律上的诚实"，秉持公义和诚信的理念，确保权力的正当行使。

二、从理念走向制度：柔性监管的行政法诉求

目前，尽管柔性监管的内涵尚未达成统一的界说，但在行政法中却不乏柔性监管的制度实践。如经济合作与发展组织成员国在其行政治理过程中普遍采取了监管协商、非正式咨询、听证制度、顾问机构等公开咨询工具，旨在提高其监管的透明度和增强公众的参与性。构建与柔性监管理念相契合的行政法，其应然的制度要素涵摄以下几个方面。

一为信息公开。政府部门作为强势的利益团体，掌握着大量的关系到行政相对人切身利益的信息。传统观点认为，"民可使由之，不可使知之"、"法不可知，则威不可测"，法律神秘主义自然衍生出暗箱操作、权力寻租以及腐败问题，且这一思维惯性一直钳制这社会变革的努力，正如有学者所言："或许是受专制流毒影响太久，我们在观念上总是无法接受将国家与社会事务的各种资讯公之于众的做法，而对保守上述资讯的态度却总是积极有效的。"[7]柔性监管要求祛除政府对信息的垄断，打造透明行政和服务型政府，向社会公众提名优质的服务。在我国，随着《政府信息公开条例》的实施，政务公开由行政驱动走向了法律驱动，政府行为向着公开、透明、开放的目标迈出了关键一步，公民的知情权、参与权有了坚实的法律支撑，为柔性监管描绘了全新的图景。当然，该条例的不少规范存在界定模糊、概括抽象的弊端，在实践中容易成为政府机关拒绝信息公开的说辞，因此，有必要进一步完善，打通公众监督政府的信息渠道。

二为公众参与。作为现代民主的重要形式，公众参与对行政法具有多重意义，主要表现在它有利于公民、法人或者其他组织在具体行政行为中维护自己的合法权益，防止行政机关权力的恣意与滥用，也有利于行政相对人对行政决策、行政决定的正确理解，保障社会公平正义的实现，推动公民社会的成长和发展。柔性监管视野下的公众参与要求行政监管摒弃单边主义的规制理念，将公众新引导行政决策的制定过程中来，通过参与式行政的制度设计实现政府与公民的互动。所谓参与式行政，是指行政机关在行使国家权力过程中，尊重公众的主体性和自主性，维护公众的权利自觉，将其吸引到行政指导、行政给付等行政过程中来，构建政府与公众协商与合作的新型行政法律制度。参与式行政是参与式民主的重要体现，是柔性监管在民主法治下的当然诉求。参与式行政不能仅停留在理念层面，而应消除公众参与行政事务的体制障碍，通过听证制度、公民手册等途径确保公民的有效参与。

三为协商民主。参与民主理论在20世纪后期的一个重大发展，是协商民主理论和话语的兴起。作为一种规范化的民主论，协商民主理论不再把国家单纯看作社会经济的守护者和制度化的伦理共同体，而强调现代社会的多元性，拒绝以共同生活方式为基础的共同伦理的共和主义前提，强调以对话、协商为中心的公民主动参与的重要性。将协商民主引入到行政法的知识谱系，意味着政府应重视非正式的协商途径来解决社会矛盾，将社会共同体的制度化、规范化、程序化的自治规则纳入到体制内的监管框架中来，认真对待乡土社会中那些鼓励性、协商性、指导性的软法规范。为了达到行政目标和实现行政法的义务与责任，协商机制不仅可以在行政主体与行政相对人的合作关系中大展宏图，而且能够堪当打造现代民主政府、培育公民社会的重任。

四为合作治理。合作治理模式是以责任共担、信息共享、平等协商、理性沟通、相互信任、公开透明、灵活高效等为特征的一种新的治理模式，其合理性基础既可以在政治哲学思想基础中汲取，也可以在当代公法思想中获得证成。[8]合作治理与传统公共行政的重要区别在于：它打破了公共政策政治目标的单一性，使政策走出单纯对政治机构负责的单线的线性关系形态；在合作治理的条件下，行政权力的外向功能会大大地削弱，治理主体不会再依靠权力去直接作用于治理对象。合作治理是社会力量成长的必然结果，是对参与治理与社会自治两种模式的扬弃，通过社会自治而走向合作治理是一个确定无疑的历史趋势，也是柔性监管的重要表征。

三、以柔性监管引领行政法的结构性变革

当下中国正处在一个大变革的时代，由"全能政府"走向"有限政府"，由"专断政府"走向"民主政府"，由"权力政府"走向"责任政府"成为社会变革的必然趋势。在此背景下，政府行政体制、行政职能、行政活动与行政观念，正发生着前所未有的深刻变化，现代行政的民主化、信息化、契约化趋势日益强劲，必将影响行政法的变革与发展方向。在这一变革的过程中，柔性监管以其特有的方式改变着行政法的制度面相，引领着行政法的观念更新与规则重塑。将来的行政法变革，至少需要在以下两个方面进行探索和突破。

首先，重视软法之治和公共治理。法律作为社会关系的调节器，总是随着社会关系的发展而发展的。随着社会的发展，公共领域中有些问题变得极为复杂，纯粹的强制方法往往捉襟见肘或适得其反，柔性的方法或软规则能够发挥拾遗补缺的功能，填补强制性规则的法律适用真空。在长期的使用过程中，这些柔性方法或软规则产生了一定约束力，进化成为所谓的 "软法"。按照罗豪才教授的归纳，软法的特征包括三个方面：从主体方面看，软法规则的制定主体具有多样性，既可以是国家机关，也可以是社会自治组织；从形式上看，软法的表现形式迥然有别，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例；从内容上看，软法一般不规定罚则，不设定否定性的后果，更多地是依靠自律和激励性的规定；从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力，而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力发挥作用。[9]软法的出现改变了硬法一枝独秀的局面，事实上是将公共治理带入了行政法的视野。作为一种柔性机制，软法涵盖的民主协商、公众参与以及公开协调机制因素填补了现代行政法的内生性需要，推动着行政法规范朝着开放、包容、和谐的方向发展，公共治理模式也取代了单一治理模式，成为行政法的主导模式。在软法和公共治理已经成为行政法重要命题的今天，我们应当重视软法的生成与创制，将实践中鲜活的政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性条款纳入到软法规范中来，并重视诸如纲要、章程、规程、守则、示范、指南、意见、建议、规定、条例等在内的柔性规则所发挥的规范作用。需要说明的是，软法之治不是要取代硬法之治，而是要与硬法之治形成合力，共同发挥对行政关系的规范作用。单一的硬法规制已经不能因应社会发展需要，单一的软法规制同样不能化解时展难题，确立起混合型的规制模式才能顺应行政法的发展潮流。正如罗豪才教授所言，软法与公共治理的兴起，呼唤着混合法规制模式的归位，有力地刺激着法律内外发生两种意义上的融合：一方面，对外尽力寻求法律与道德等其他社会规范之间的融合，以便实现法律知识与其他社会知识的联手，借助社会力量满足公众提出的多样化法律诉求；另一方面，对内则以精神和法治原则为纽带，尽力寻求不同法律制度之间的统合，既包括公法的统一化、私法的统一化以及公私法的融合性，也包括实体法与程序法、国际法与国内法等法律领域实现软法之治与硬法之治的相辅相成，以求全面回应公共治理的需求。

其次，推行激励型、指导型和协商型的政府规制。行政法语境下的规制，是指政府根据相应规则，通过认可或许可等手段，对微观经济和社会活动主体施加直接影响的行为，它可以分为命令-控制型规制、激励型规制、指导型规制和协商型规制等类型。其中，命令-控制型规制是采取单方强制性的规制方法，构成了行政法的惯常规制方式。激励型规制是通过诱导的方式（如税收减让、资金补贴）促进行政相对人进行活动。例如在对民间金融的行政监管问题上，可以引入激励性规制的理论范式，以建立信息不对称条件下的多方合作博弈机制为核心，选择市场准入、区域竞争、税收减免、价格上限、信息保护、主体身份转换等激励规制工具，优化法律制度设计，构建差异化、多样性的规制机制，形成科学的法律激励结构，改变过去那种盲目依赖禁止、限制、打击等命令-控制型法律治理模式。所谓指导型规制，是指政府采取建议、劝告、备忘录、指南、政策声明等不具有直接约束力的方式引导行政相对人作出某些行为或不从事某些行为。虽然这些指导性规制方式不带有强制性，但其蕴含的道德力量与示范意义无疑会影响到行政相对人的行为选择。伴随着参与式行政、合作性行政的兴起，协商性规制的理念与制度正在引起人们的广泛关注，成为行政法研究的新课题。协商性政府规制带有实体法与程序法上的双重意蕴：从实体法上讲，协商性政府规制是契约文本的产物，其一方面强调民营化、职能外包、公私协作等契约文本及其衍生问题，另一方面强调通过契约规制的自愿式进路实现行政目标；从程序法上讲，协商性政府规制关注公众参与、利益代表、信息公开、理由说明等行政过程中的协商要素，同时也关注通过被合理架设的法律程序来确保行政决策裁量权的行使朝着实现社会正义、提供导控服务、进行社会改造的目标前进。[10]在我国推行协商性政府规制，需要进一步推进行政审批制度改革，控制政府权力，培育公民社会，扩大公民权力，构筑政府、公民与社会的良性互动机制，尤其是要转变政府职能，实现从行政控权到行政善治的转变。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家和公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态，包含着问责性、透明性等"监管治理"的因素。这一特征决定了公民社会是善治的现实基础，一个健全和发达的公民社会是实现善治的必备要件。某种意义上讲，善治与公共治理具有异曲同工之妙，善治是开放式的公共管理与广泛的公众参与的有机结合。因此，协商性政府规制的推进，不但要关注控权问题，打造"有限政府"、"责任政府"与"透明政府"，还要关注赋权问题，助推公民社会的成长。

四、结语

行政法的传统知识谱系无疑强调法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性，行政法也由此成为以法控制社会的管理法和以法控制国家的控权法。然而，柔性监管的兴起已经对传统行政法的理念与制度带来了剧烈冲击，导致行政法的时代适应性面临挑战。变者，天下之公理。面对变动不居的社会，行政法惟有进行观念更新与规则调适，自觉将柔性监管的价值理念贯穿到制度设计中，才能确保其与时俱进的法律品格。

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作者简介：秦梅玉（1980-），女，湖北宜昌人，华中科技大学文华学院法学系讲师，法学硕士，研究方向：行政法学。