新公司法质疑(二)

继上期就新公司法中关于注册资本分期缴付制和股东可约定不按出资比例分红的问题的探讨之后，本期将集中探讨关于小股东利益的保护问题。

Q3. 关于小股东利益的保护

新公司法在保护小股东利益方面做了大量的努力。总体上来讲，这些努力对于改善中、小股东的地位具有积极作用，但同时也带来了不少问题。

1．关于查账权

新公司法赋予有限责任公司的股东查账权，即有限责任公司的股东可以要求查阅会计账簿，如果被拒绝，则有权诉诸法院。同时，新公司法也规定，公司如果有合理根据认为查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，但应当在股东提出书面查账要求后的15日内做出书面答复，并说明理由。

总体而言，这样的规定是合理的。需要进一步明确的是：股东因为哪些目的进行查询会被认为损害公司的利益。不明确这一点，小股东的查询权可能被变相剥夺，或者小股东有可能滥用查询权。

我们认为在公司章程中对查账权的行使作适当的规范，一方面有助于保证正常的经营管理秩序，避免股东滥用查账权，另一方面，也能够帮助法院在审理相关案件时，有适当的标准判断究竟股东的诉讼请求应否支持。

在我看来，在章程中设定以下一些规定应该是合理的：

（1）在股东提出查账要求时，公司有权要求该股东披露其所有关联企业（包括股东直接或者间接控制或者拥有重大影响的企业），并说明所有该等企业的主营业务。――该项要求的目的是使公司管理层得以判断股东查账目的是否合理。倘若股东的关联企业中存在公司的竞争对手，则公司据此拒绝股东的查账请求应该说具有相当的合理性（或者公司可以适当限制该股东的查账范围）。

图1 第152条图示

（2）股东在提出查账要求时，应书面保证对查账过程中所了解到的信息予以保密，且股东应保证不会将查账所获信息用于对公司不利的目的。

（3）股东应聘请具有较好信誉的会计事务所进行查帐。该项要求的目的，一方面是通过让股东承担一定的查账成本，以保证查账的严肃性；另一方面，通过会计师查账，也能够避免由于对会计知识的不理解而导致的误解。

（4）股东提出查账要求后，公司可以有合理的准备时间，同时公司可以对查账方式、时间要求等做出合理的限制，以避免由于查账而影响公司的正常经营。

2．累积投票制

新公司法明确规定股份有限公司选举董事、监事时，可以根据章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制在一定程度上，能够增加小股东提名的董事、监事候选人当选的机会。

在新公司法下，累积投票制是选择性而非强制性的，而且仅在股份有限公司一章中有相应规定。但并不能据此理解在有限责任公司的董事、监事选举中不能实行累积投票制。

新公司法的一个遗漏是：应该明确规定：对于通过累积投票制选出的董事、监事的罢免也应该通过累积投票制进行表决，否则，如果可以通过普通表决方式将通过累积投票制选出的董事、监事罢免掉，则累积投票制所谓保护小股东的作用就大打折扣。建议各公司在自己的章程中对此予以适当的处理。

3．有限责任公司的中小股东的退出

机制

新《公司法》第75条规定：有以下三种情形之一的，在股东会审议过程中投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（1） 公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（2） 公司合并、分立、转让主要财产的；

（3） 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提讼。

有限责任公司的股东，由于其所持公司股权没有一个流通的市场，在股东不能有效地影响公司的决策，并且认为公司的决策不符合自身利益时，给予股东适当的退出安排是必要的。新公司法第75条的规定，大致反映了这样的精神，但在技术处理上却留下了不少遗憾。

首先， 公司法没有明确在根据第75条由公司收购股权时，是否仍需要履行公司法第178条规定的减资程序。而在股份有限公司股份回购的相关条款中（第143条），则明确在公司因合并、分立导致异议股东要求公司回购其股份时，不再需要召开股东大会做出决议。

从立法目的看，应该理解在依据第75条回购股权时，虽然构成减资事项，但应该不再需要召开股东会议审议回购事项，亦无须征求债权人的意见。否则，股东的退出机制就成了一纸空文。

其次，关于“合理价格”的确定。可以合理预见的是，在股东依据75条主张退出权利时，如果事先对合理价格如何确定没有达成一致的协议，则往往很难形成一致的意见。因此，避免麻烦的最好办法是在制订公司章程之时，就对如何确定合理价格进行适当的约定。

其三，公司法第75条所谓的“连续五年盈利，且连续五年不分配”的标准并不合理。从一方面看，这样的标准过于苛刻，而且很容易规避：比如公司可以通过少量的分配或者将某一年度的利润进行一些技术处理（上市公司层出不穷的财务操纵案告诉我们，实现这样的技术处理极为简单），就可以绕开75条的适用。另一方面，在连续五年盈利的情况下，连续五年不分配，并不一定就是不合理。例如公司处于高成长期，每年都有大量的投资，虽然公司有利润，但将全部利润进行再投资可能是最经济的，符合全体股东的利益。公司法需要向股东提供的是：在公司不合理的不分配时，股东应该能够有所作为。

同时，在理解第75条的“分配”的含义时，也需要作进一步的澄清：即此处的分配是否包括类似以利润转增资本的情形。从立法目的看，应该认为不包括这样的分配形式：即公司即使在这五年内实施过以利润转增资本的安排，但这种安排并不构成75条项下的“分配”，否则将有违立法目的。

4．派生诉讼

派生诉讼要解决的是针对公司内部人的索赔：在一般情况下，公司利益受到他人损害，公司应该主动捍卫自己的权利，但是在公司受到内部人侵害的情况下，如公司因控股股东或者董事长的行为遭受损失时，指望公司主动提出索赔，则往往不具可操作性，这时，派生诉讼就很有必要。派生诉讼指股东为了公司的利益而以自身名义，要求相关责任人（主要是内部人）承担民事责任。

新公司法引入了派生诉讼制度：第150条和152条规定如下：

第150条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第152条董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提讼，或者自收到请求之日起30日内未提讼，或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼 （152条如图１所示）。

如前所述，派生诉讼制度要解决的核心问题是：使内部人对公司的侵害行为有可行的救济途径。但是，一但确定引入该项制度，就必须考虑到该项制度可能造成的负面影响。

首先要考虑的是董事、高级管理人员的执业风险。作为企业决策者，董事、高级管理人员如果时时面临被的风险，他就不可能集中精力履行其职务，他也有可能变得过分保守和谨慎，从而贻误许多商业机会。也正是考虑到这一点，美国公司法确立了“商业判断原则”，其要义就是：法官没有能力比经营者本身作出更好的商业判断，如果董事或者经理在作出一项决定时，没有利益冲突，则除非董事、经理有明显的过失，则不应该凭事后的结果来要求董事、经理承担责任。在设计派生诉讼制度时，也充分体现出这一原则：例如在股东要求董事会对一名公司的高级管理人员进行诉讼时，如果董事会经过研究认为不更符合公司的利益，而且董事会成员与该高级管理人员没有利益关系，则法院应尊重董事会做出的决定，不应受理股东的派生诉讼。

关于派生诉讼要考虑的第二个问题是:应防止派生诉讼成为股东进行敲诈的工具，具体的办法就是：派生诉讼一旦提起，就不能秘密和解，如果需要和解，则需要经过法院审核，而且需要公布和解方案。但新公司法关于这一点未有任何涉及。

(作者为中伦金通律师事务所合伙人律师)