国际贸易中独立担保当事人的权利和义务

自20世纪70年代以来，国际贸易与融资的一种新型、独立的担保方式――独立担保产生了。这种担保方式一出现，就受到广泛的欢迎。目前，独立担保被广泛运用于国际金融、国际贸易领域，我国在对外担保业务中也频繁使用。因此，应当尽快明确国际贸易中独立担保当事人的权利和义务，建立完善的独立担保制度。

随着近现代国际贸易的空前发展，与之相伴的贸易风险也剧增。为减少新型国际贸易中当事人面临的风险，保障他们的合法利益，商业实践中许多新型的担保方式应运而生，独立担保(IndependentGuarantee)就是其中应用最为广泛、得到关注最多的一种。独立担保的基本当事人有三方：保证人(银行)、受益人(主债权人)、委托人(保证申请人或主债务人)。

一、国际贸易中独立担保中当事人的权利

(一)受益人的权利

1.索款权。从合同出具之日起，受益人可随时向担保银行要求偿付，除非担保合同中另行约定了付款时间。受益人提出偿付请求和相关单据的时间和地点，可以由当事人约定，如无另外约定，则应于提出偿付请求的期限内，在出具担保的地点，向担保人提出。

2.担保转让权。这里讲的担保转让权指的是基础合同不转让，受益人将担保收益的转让和独立担保项下求偿权转让的情况。对于前者，受益人享有自由转让的权利；对于后者，受益人只在担保合同允许的范围内享有转让的权利。这源于有关独立担保和备用信用证的国际规则对受益人要求偿付权利转让的限制性规定。如《联合国独立担保和备用信用证公约》第9条第1款规定：“受益人根据承保的索款权利只有在承保书写明允许的情况下才可转让，而且只能按照承保书允许的程序和方式转让。”

(二)担保人的权利

1.独立担保银行付款后对申请人的追索权。担保银行向受益人付款后，即可取得对申请人的追索权。在实际业务中，申请人一般都在委托书中承诺，担保银行为履行担保合同的义务而向受益人付款后，申请人应给予偿还；申请人在银行有账户的情况下，担保银行可直接将该款项借记人申请人的账户上。担保银行这一权利，也是独立于申请人与受益人之间的基础合同的，不受其基础合同纠纷的影响。

2.独立担保银行的欺诈例外抗辩权。大多数国家承认，只要受益人的付款请求明显构成欺诈或滥用权利，担保人就可以拒付，申请人就可以向法院寻求司法救济，阻止受益人取得付款。1995年通过的《联合国独立担保和备用信用证公约》也承认银行独立保函独立性的“欺诈例外原则”。公约第19条规定欺诈例外抗辩权的行使条件，即实际或推定知道受益人方面的索款要求是不合适的构成“不适当索款要求”，该条第二款明确表明索款要求的不适当性可以与基础交易有关，或能通过参照基础交易决定，具体是：(1)为了保护受益人而开具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有发生；(2)法院或仲裁庭已宣布委托人，申请人的基本义务无效，除非承保书表明这类意外属于承保的风险范围之内；(3)承保所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行；(4)受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行；(5)若是根据一项反担保而提出索款，反担保的受益人作为与该反担保相关的承保的担保人/开证人，不守诚信地作了付款。就证据方面来说，公约规定欺诈必须是“明白、清楚的”。公约第20条还规定了欺诈例外抗辩权的行使方式，构成欺诈可采用以下临时司法措施：(1)发出一项临时命令，使受益人得不到付款，包括命令担保人/开证人扣留承保款额；(2)发出一项临时命令，冻结已支付给受益人的承保款项，为此应考虑到若不发出此项命令是否会使委托人，申请人受到严重损害。同时，公约在第20条也作出了临时司法措施的限制性规定：(1)法院可要求提出司法措施的申请人提供法院认为适宜形式的保证；(2)除本公约第19条第1款所述拒付理由或利用承保达到犯罪目的之外，法院不得根据任何其他拒付理由发出上述的临时命令。

(三)委托人的权利

委托人的主要权利是抗辩权。当担保银行履行向受益人付款时违反了应对委托人承担的善意、谨慎或合理注意的义务，担保银行的付款是错误的，损害了委托人的利益。在这种情况下，当担保银行向受益人付款后取得对申请人的追索权时，对于担保银行的追索权行使，申请人享有抗辩权，可以拒绝付款。

二、国际贸易中独立担保中当事人的义务

(一)受益人的义务

1.提交符合规定的索款要求和单据。索款要求和单据要与担保合同的规定一致，单据之间应彼此一致。第一，索款要求、提交的单据必须与担保合同的要求表面相符。独立担保中，受益人要获得付款必须提交担保合同规定的单据和文件。第二，受益人提交的索款依据必须内在一致。受益人提交的索款单据往往不止一份，必须保证所有索款单据的内在一致性。第三，受益人的索款要求与担保合同的规定是否严格一致。受益人的索款要求必须与担保合同的规定严格一致，担保人才能履行付款义务，否则银行可以拒付。

2.受益人提交的索款要求和单据必须符合法定的或者约定的形式。根据《联合国独立担保和备用信用证公约》第15条第1款，任何索款要求均应依第7条第2款所属的形式并依照承保的条款和条件提出。第7条第2款规定：“一项承保可以以任何形式出具，只有其留有承保案文的完整记录且有公认的手段或经由担保人/开证人与受益人约定的程序对其来源作出核证”。根据该条，索款书及单据可以采用传统书面形式，也可采取数据电文等形式，但口头形式显然不符合上述要求。鉴于独立担保所涉及的权利义务关系比较复杂，索款要求采用书面形式是十分必要的。如果担保书中对单据和文件有特殊要求，那么受益人提交的文件也应符合，否则担保人有权拒绝付款。

3.索款要求应在有效期内提出。索款要求必须在时效当日或者之前提出，否则担保将终止效力。对于生效日期，除非担保合同中有不同的规定，担保合同自开立之日起生效，这意味着自开立担保合同之日起至失效日之前的这段时期为受益人索款的有效期间，受益人随时可以向担保银行请求付款。那么，失效日期的明确是确定索款要求有效期的关键。

一种情况是独立担保合同中规定了失效日期，纵观各类独立担保合同，确定失效日期的方式有三种：第一种就是规定一个具体的日历日期；第二种是将失效期和主合同的履行期限协调起来，规定合同的履行期限加上若干个月为合同的失效期；第三种方法是将前两种方法结合起来，如规定担保合同在主合同履行完后再过若干个月终止，但最迟不迟于某一具体的日历日期，以较早者为准。另一种情况是担保书未以任何形式确定担保书的失效日期，则根据《联合国独立担保和备用信用证公约》第12条C款的规定自担保书开立之日

起六年之日到期。

不论单据或文件是由受益人本人提供还是由受益人以外的第三人提供，受益人提出的索款要求和担保合同都应当在失效当日或者之前提出。有效期终止，担保人的责任也随之完结，受益人再无权提出索款要求。

(二)担保人的义务

1.对于索款要求与保证条款和条件是否相符的审查义务。各国审判实践广泛认同索款要求与保证条款和条件严格相符的原则，担保银行对索款要求与保函付款条件和条款是否相符的审查义务主要在于确定受益人所提交的单据与保函中规定的要求是否严格相符，银行对受益人所提交的单据与付款条件进行表面形式上的一致性的审查和单据与单据之间彼此表面一致的审查。这与跟单信用证中银行的审查义务相似。

2.独立担保银行的合理注意义务。银行在履行担保合同的义务时，应尽到善意谨慎合理注意的义务，维护申请人的合法权益。银行的合理注意义务要求银行应在付款时对付款声明及有关单据进行认真审查，如果与担保合同要求不符，应予以拒付；在受益人请求付款构成明显构成恶意欺诈时，付款请求已超过担保合同的有效期限的银行应予以拒付。如果担保人付款违反了上述规定，导致付款错误而给申请人导致经济损失的。担保银行应负责赔偿。通常由于担保银行错误付款，在担保银行向申请人追索时，申请人可以以其违反善意、谨慎的义务而进行抗辩。

3.独立担保银行的通知义务。银行在收到受益人的索款要求时，应该不迟延地将索款要求告之申请人，在间接保证情形下担保行应该将索款要求告之第一指示行以及第一指示行将索款要求告之申请人。通知的内容有三个：(1)受益人提出付款要求的事实；(2)受益人要求付款的书面声明和有关文件；(3)担保人初步审查意见以及是否决定付款的事实。担保人对申请人的通知义务都不应影响担保人独立自主决定是否付款的权利。

(三)委托人的义务

1.独立担保银行向受益人付款后，申请人必须向银行赔偿担保规定的款项。即使在申请人与担保行关于银行是否履行了它的合理审核的义务存在实质性争论的情况下，申请人也必须首先向银行赔偿担保规定的款项，然后如果申请人能够证明银行违反其应该承担的审核义务时，才可以诉讼担保行，向其索回已经赔偿款项。

2.独立担保银行要求委托人提供反担保的情况下，委托人向担保银行承担提供反担保的义务。提供独立担保的银行为了避免自己因承担保证责任而遭受损失，通常会要求申请人提供以担保行为受益人的反担保，为担保行向受益人付款之后获得赔偿提供保障。

3.向担保银行支付手续费和诉讼费的义务。申请人具有向银行支付所担保债权总额的一定比例数额手续费的义务。同时还要承担独立担保银行因该项独立担保业务而发生的与受益人或担保银行之间发生的诉讼费用的义务。

(作者单位：广东潮州韩山师范学院)