良心也应入宪

目前我们在经济发展上有很大的进步，但是腐败与政治伦理失范等问题很突出。现在我们维稳的代价非常高昂，这也能从侧面说明一点问题。维稳是很重要的，国家不稳定，又来一个天下大乱，那是不得了。但是维稳不能只靠公安机关，治本之道要靠依法治国。

在这里我同时还要提出一个“为政以德”的理念。什么叫“以德治国”,“以德治国”的核心是“为政以德”。我们过去把以德治国只理解为对老百姓进行道德教育，这是违背先秦时期孔孟的“德治”的核心的。先秦时期孔孟与后来的汉儒、宋明儒家不同，孔孟所讲的“以德治国”是针对统治者的，不是针对老百姓的，是要统治者克己复礼，“为政以德”，实行仁政，“仁者爱人”，行不忍人之政。所以道德教育首先应该针对官员，就是官员要“为政以德”。“仁者爱人”，爱老百姓。其实我们现在要维稳，要真正建立和谐社会，关键在我们的执政者要行仁政，要“为政以德”。

下面我要讲“为政以德”的第二点，就是要“良心入宪”。

法官的良心即法官的正义感、责任感，是影响审判是否公正的一个重要因素。任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是法官在法律允许的范围内，在法官的(也是社会公认的)道德标准影响下处理的。作为证据制度的“自由心证”制度，就是依靠法官自己的“良心”和“内心确信”，作出对证据的自主判断。这既依赖法官的知识与经验，也依赖法官良心的自律。

日本法律家协会法曹伦理研究会在其《关于法曹伦理的报告书》中，提出法官伦理5条基准原则，其中第一条是：“法官的判决必须是由法官站在中立和公平的立场上，遵从法律和良心所作出的。”1946年日本宪法第76条第3款规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受宪法和法律的约束。”现行韩国宪法第98条规定：“法官依据宪法、法律及良心独立审判。”土耳其宪法第132条第一项规定：“法官独立执行其职务，法官判案，须依宪法、法律、正义及个人信念。”越南宪法第101条也规定：“法官依其良心，无私之精神及尊重法律与国家权益，判决案件。”

德国在“二战”前只规定“法官只受法律的约束”。在“二战”后反省这种法律实证主义的规定曾导致为纳粹的恶法开了绿灯，其宪法(基本法)第20条第3款乃改为：法官“只受法律和正义”的约束。其中加上“正义”，就意味着还要依赖法官的良心和良知对价值的正确选择。法官的良心成为社会正义的最后守护者。

德国柏林墙倒了以后，法庭审判一个东德卫兵，他曾开枪打死要逃到西德的一个青年。辩护律师说：他是执行领导的决定，是服从当时的法制，不应该判他的罪。但是法庭认为：作为警察，不执行上级命令，不开枪，是有罪的；但是打不准是无罪的。你的枪口可以朝天，朝上提高一厘米，这是你的“一厘米的自”。这个自在你。人的生命是最根本最重要的。“作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的自，这是你应主动承担的良心义务。任何人都不能以服从命令为借口而超越一定的道德伦理底线。不道德的行为不能借口是奉政府的命令干出来的而求得宽恕。”在不得不执行恶法恶令时，当事者有坚守自己的道德底线，尽最大智慧，“留有余地”地、打折扣地执行的自。也就是说，在万不得已的情势下，你也有凭良心坚持和运用这“一厘米”自的道德义务；否则必须承担罪责。

最后法庭没接受辩护律师的意见，过去审判纳粹战犯也是这样。根据当时的纳粹法，比如告密法，一个妻子举报她的丈夫从战场回家后咒骂希特勒，就判处他死刑。“二战”后纽伦堡法庭要判这个妻子有罪，辩护律师说：她是执行当时的法律，是依法检举。法庭拒绝此意见，认为这违反了起码的道德底线。这就有一个良心问题。

司法作为社会规范的最后一道防线，如果不讲良心，司法也不能得到公正。在我国当今的条件下，司法者更应该讲良心，在“一厘米的范围”内有自己的。这也为你将来承担的责任留个余地，也为你的良心留个余地。

我们的诉讼法只讲“以事实为根据，以法律为准绳”，没有把讲良心也作为判案的原则。须知法律之上还有“法”，就是所谓的自然法，就是正义，这是最低的底线。正义者，就是你要凭良心去判案。针对现在我们法治的现状，要强调“为政以德”，要强调判案要凭良心。人权入宪，良心也应该入宪。

（摘自《改革内参》）