反垄断法视野下的行业协会问题研究

[摘 要]行业协会作为经济法的新主体，在维护市场经济活动中发挥着重要的作用。然而，行业协会的市场行为是一把“双刃剑”，其在规范行业竞争的同时，也可能被利用来作为限制竞争的工具，扰乱经济秩序。我国的反垄断法虽然已经对行业协会的垄断行为作了较严厉的规制，但是，还存一些不足之处。为了更好地规范行业协会，保障社会主义市场经济的健康发展，还应对反垄断法进行进一步细化和完善。

[关键词]行业协会；垄断行为；反垄断法；法律规制

[中图分类号]D922.294　[文献标识码]A [文章编号]1006-5024(2009)03-0179-03

[基金项目]2006年江西省高校人文社会科学研究项目“入世后我国行业协会法律制度的完善”(批准号：FX06205)

[作者简介]张志勋，南昌大学法律系副教授，研究方向为国际法、经济法；(江西南昌330047)汪 琳，江西师范大学政法学院副教授，研究方向为经济法。(江西南昌330022)

一、行业协会实施的主要垄断行为

行业协会是由同一行业的经营者所组成的，以保护和增进全体会员的共同利益为目的，根据章程开展活动的非营利性的社会团体。行业协会对市场竞争既有积极的促进作用，又有消极的限制作用。一方面，行业协会为了实现会员企业的共同利益，能通过开展各种行业自律活动约束成员的行为，促使其遵守市场竞争规则，从而维护公平自由的竞争环境。另一方面，由于其代表利益的局限性，行业协会难免会将天然的协调能力转化为共谋能力，在行业内部经营者间形成的垄断协议中扮演一个组织者的角色，或者发挥牵线搭桥的作用，从而损害公平竞争的市场秩序。正如亚当・斯密在其著名的《国富论》中提出的：“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其谈话也是以共谋损害大众或者以某种阴谋诡计抬高价格而告终”。行业协会的自身特点决定了其对市场竞争存在某些消极影响，即由于行业协会的行为天然地接近于联合行为，内在隐含着不正当竞争、垄断的风险。对此，各国反垄断法律无不规定禁止行业协会实施垄断协议行为，有的国家反垄断法律甚至还对实施垄断协议行为的行业协会给予比一般经营者更为严厉的处罚。根据我国《反垄断法》第13条所列举的各类垄断行为，结合行业协会的自身特点，行业协会的垄断行为主要有以下类型：

1　固定商品价格行为。固定价格的行为有许多表现形式，比如：确定统一的价格数额，确定不同企业间的价格比例，确定最高或最低价格，或规定折扣与回扣的幅度，公布“建议价格”、“合理价格”，统一涨价时间、幅度，或者禁止进行价格竞争等。行业协会通过协会章程规定或者大会决议表决等方式，确定成员企业产品或服务的价格标准，以避免相互之间价格竞争中行为。由于市场竞争主要是价格竞争，固定商品价格行为对竞争机制的损害是显而易见中。固定商品价格行为造成消费者只能面对单一的价格或交易条件，因而为《反垄断法》所禁止。

2　限制商品生产数量或者销售数量的行为。即通过行业协会的决定，对产品的各个时期的生产数量、销售数量作出控制。对商品的生产数量或者销售数量的协调可以改变商品的供求关系，进而影响商品的价格，对于消费者和同行业其他非会员企业而言则构成了不正当竞争，应被禁止。

3　分割市场行为。分割市场是一种最严重的垄断行为，它是指行业协会为避免行业内部竞争过于激烈而以章程规定或通过决议等方式，划分会员企业的销售区域、销售对象与生产产品的行为。一般说来，固定价格可以消除或削弱企业间的价格竞争，但在非价格事项上，如售前、售后服务与广告宣传等方面，还可以存在竞争；而分割市场的协议却消除了当事人之间所有方面的竞争，造成产品的单调和价格不合理，严重侵害了消费者及有竞争活力的竞争者的利益，所以应受《反垄断法》规制。

4　联合抵制交易行为。联合抵制交易行为是指出于将特定竞争者驱逐出市场的目的，而集体拒绝与市场上具有直接竞争关系的经营者进行交易的行为。联合抵制交易行为是以损害特定的竞争对手为目的的一种限制竞争行为，应受《反垄断法》调整。

二、《反垄断法》规制行业协会的具体规则

(一)行业协会已成为反垄断法规制的主体。有人认为，由于行业协会是非营利性的，本身从事的并不是市场经营行为，因此，其不是经营者，也不是《反垄断法》规范的主体。对此，笔者认为，行业协会应是《反垄断法》规制的主体。

第一，从理论上讲，《反垄断法》对经营者是从两个方面来进行界定的：一是主体类型，即包括自然人、法人和其他组织；二是行为性质，即从事商品生产经营或提供服务。从主体类型看，行业协会应属于社团法人；而从行为性质看，对行业协会是否“从事商品生产、经营或者提供服务”则存在争议。有观点认为对经营者应进行严格的狭义解释，只有具备从事商品经营和营利的主体才能成为经营者，行业协会由于不可能从事商品生产、经营或者提供服务而被排除在主体之外。笔者认为，《反垄断法》已从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，主体无论是否具备合法的经营资格，只要参与或从事了市场经营活动，就应该作为经营者受到《反垄断法》的规范。

第二，与《反不正当竞争法》相比，《反垄断法》对经营者的界定已经发生了变化。《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。”，而《反垄断法》第12条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”相比之下，营利性特征已经不是《反垄断法》上“经营者”的构成要件，因此，我们可以将《反垄断法》上的“经营者”理解为既包括营利性的经营者，也包括非营利性特征经营者，例如行业协会。

第三，行业协会能否成为经营者并不影响《反垄断法》对其进行规范。《反垄断法》素有“经济宪法”之称，它作为市场经济法律体系中的核心之法，是旨在保护市场公平竞争、维护市场竞争秩序，充分发挥市场配置资源的重要法律。《反垄断法》要规范的主体并不只是经营者，任何组织只要介入市场竞争并以其违背诚实信用原则的行为对竞争秩序产生影响，或者其合法利益因他人的不正当行为受到影响，均应适用《反垄断法》加以调整。国外反垄断法一般也没有规定只有经营者才能受其调整，例如，美国反托拉斯法中没有“经营者”的概念，其《谢尔曼法》的适用范围为“任何人”。根据美国法院判例，反托拉斯法的主体范围已经被解释为包括一切具有法律人格的自然人和组织，包括行业协会在内的非营利性机构。在我国，行业协会作为经济法的新主体，是准经济管理主体重要组成部分，主要从事协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，其行为可能会对市场竞争造成限制，从而成为限制竞争的主体，并受《反垄断法》的规制。

(二)《反垄断法》规制行业协会的主要原

1　鼓励行业自律，依法竞争，维护市场竞争秩序。《反垄断法》第十一条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。因为维护竞争机制，保护公平竞争，既要反垄断，也要反“恶性竞争”，所谓“恶性竞争”，是指在市场开放、竞争充分的部分领域，企业出于某种目的而竞相压价的行为。这种现象与“行政性垄断”一样，属于市场不成熟的伴生物。“恶性竞争”对正常的市场竞争而言同样具有危害性，特别是出口企业之间进行的“恶性竞争”，将直接损害我国的出口利益。因此，《反垄断法》总则中为行业协会增添一项法定义务，即要求其发挥行业协会固有的优势，加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。

目前我国正在加快推进行业协会的改革和规范，随着政府职能的进一步转变，各级人民政府及其部门逐步把适宜于行业协会行使的职能委托或转移给行业协会，行业协会作为中介组织和自律性行业管理组织，在促进社会主义市场经济健康发展中担负着实施行业自律的重要职责。为此，行业协会应加强监督，围绕规范市场秩序，健全各项自律性管理制度，制定并组织实施行业职业道德准则，大力推动行业诚信建设，通过制定章程、规范会员行为、协调会员关系，引导本行业经营者依照《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、行政法规的规定，开展公平有序竞争，维护公平竞争的市场环境；对于违反竞争规则的企业，协会可以根据章程与决议给予警告、批评、取消会员资格、等惩戒，以充分发挥行业协会在经济建设和社会发展中的重要作用。

2　禁止行业协会实施垄断协议行为。一般说来，《反垄断法》所调整的限制竞争行为主要有3类：(1)限制竞争协议；(2)支配地位滥用行为；(3)企业集中行为。由于行业协会的特性决定了行业协会的行为一般不会发生企业集中问题，而且行业协会一般并不从事经营活动，不直接参与竞争，因而一般不会成为市场支配企业。因此，与行业协会有牵连的只有垄断协议。根据《反垄断法》第16条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为，所谓“本章禁止的垄断行为”，应指各种垄断协议，主要是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

(三)行业协会垄断行为的认定。《反垄断法》第13条采用列举法加兜底性条款的模式，不仅具体列举了一些常见的垄断行为，还囊括了反垄断法正式实施以后在实践中可能出现的新情况，有利于保持法律的稳定性。但从法条可以看出，我国在立法上关注对行为本身进行规范，并未明确提出依据的是自身违法原则还是合理原则，目前，各国对于认定行业协会垄断行为的违法性问题上主要依据“自身违法原则”和“合理原则”两大原则。“自身违法原则”是指只要是限制竞争的协议和联合行为，无论是否具有合理性，都将构成对《反垄断法》的违反。这个原则排除了一切有关经济效率方面的合理性抗辩，表明了法律对垄断行为的严厉态度。“合理规则”则强调当事人限制竞争行为后果，在判定是垄断行为的协议后还要分析行为人的目的、行为人的市场力量和实际的行为后果等因素，如果该行为对市场竞争没有造成实质性限制的影响，对这类协议可采用豁免的处理方式。根据这一原则，判断某项协议是否违法，并不是着眼于协议的性质，而是着眼于其对竞争造成的实际后果。

根据我国《反垄断法》第15条规定，经营者若能证明所达成的协议是有正当理由的，例如，如果是为了改进技术，研究开发新产品，提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力，保障对外贸易和经济合作中的正当利益等目的，则不适用禁止规定。这说明我国《反垄断法》对于垄断协议是适用“合理原则”的。但是《反垄断法》法第16条针对行业协会的规定是：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，这表明对行业协会形成的垄断协议是一律禁止的，似乎适用的是“自身违法”原则。一些发达国家如美国、德国和日本在对待行业协会垄断行为的规制上都是将合理原则与本身违法原则的融合运用，这为我国今后的司法实践提供参考。

三、完善规制行业协会垄断行为的法律制度

第一，应细化行业协会垄断行为的认定标准。我国《反垄断法》未明确提出认定行业协会垄断行为依据的是自身违法原则还是合理原则，因此，有关部门应尽快细化认定标准，出台实施细则，以便实践中操作。根据目前国际通行做法和中国国情，采用合理原则与本身违法原则相结合更为恰当。一般而言，对于固定价格、联合抵制交易和分割市场等严重垄断行为，应当适用自身违法原则予以严惩；而对于其他的限制竞争协议如标准制定中的限制，可根据合理原则进行分析，评价其促进竞争的效果和压制竞争的效果何者影响更大。但实践中，合理原则要求执法者要充分考虑市场因素和行为后果，判断过程复杂、难度较大，因而需要《反垄断法》的实施细则和适用指南来进行细化。

第二，完善规范行业协会的法律制度。目前我国规范行业协会的法律主要是《社会团体登记管理条例》，缺乏统一的行业协会法，立法不完善已成为行业协会垄断行为无法得到有效法律监管的重要因素。例如，虽然《反垄断法》对于行业协会垄断行为作出了较为明确的规定，但该法中的“行业协会”一词并不能涵盖所有的企业协会的类型。目前各种商会组织和专业性协会基本上具有与行业协会同样的功能，但由于体制的关系，它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围，它们的垄断行为可能会逃避反垄断法约束。一些国家为了防止利用单个法律主体的形式来规避法律规制的可能性，已对行业协会进行了缜密的规定。因此，我国应尽快制定《行业协会商会法》，以法律的形式对行业协会的主体地位和运行模式加以规范，抑制行业协会行为反竞争性的冲动。为了与《反垄断法》的规定相协调，建议今后在《行业协会商会法》的立法中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会纳入行业协会的规制范围，并对行业协会以决议、决定、标准、规则等方式垄断市场，妨碍自由竞争，排挤经营者，损害消费者福利的行为予以明文禁止。

第三，完善行业协会适用豁免的规定。《反垄断法》的豁免制度，又称反垄断法的适用除外制度，是指国家为了保障国民经济的健康发展，在《反垄断法》及相关法规中规定的某些垄断行为不适用《反垄断法》的法律制度。与一般经营者不同，行业协会负有维护公共安全与健康、维护公平竞争秩序等公共性因素，因而对于它所从事的行为进行考察时，要更多地考虑各种合理因素的存在，适用豁免制度。对于某些没有限制竞争后果，虽然具有限制竞争的后果，但从整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的，可规定针对行业协会的特殊情况予以豁免的制度。

第四，完善行业协会法律责任制度的设置。根据《反垄断法》规定：行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。由此可见，我国《反垄断法》对行业协会规定的责任形式包括行政罚款和依法撤销行业协会的社团资格两种，这一规定较之前立法已有很大的进步，但仍缺乏民事责任和刑事责任的设计。在民事责任方面，一些国家对于行业协会实施垄断行为规定了较严格的赔偿责任。因此，我国对于某些极其严重的垄断行为包括行业协会实施的垄断行为，可考虑引进刑事制裁，以加强《反垄断法》威慑效果，最大限度减少垄断行为。