对劳动者在同一用人单位连续工作年限计算问题的探讨

摘要：劳动者在同一用人单位的连续工作年限涉及到用人单位计算劳动合同解除时给予劳动者的经济补偿金、劳动者因病或非因公负伤时享受的法定医疗期限、以及决定是否与劳动者签订无固定期限劳动合同等重要事项。现实中，劳动者和用人单位就本单位连续工作年限的计算引发争议的情况时有发生；而从用人单位的角度看，劳动者在本单位连续工作年限越长，意味着用人单位的义务会越多，企业对此应该有所预见和控制；因此，企业人力资源管理者有必要准确把握工作年限的计算，以便合法、高效的管理好企业劳动关系。

关键词：同一用人单位；连续；工作年限

一、问题的提出

P市某国有企业进行改制，将原有企业改制为职工持股的股份制企业。对原有劳动关系的处理采取以下方法：对在原企业（改制前企业）工作年限已满十年，且距法定退休年龄不足十年的劳动者，维持原来的劳动关系不变，直至其退休。除此之外的其他原企业职工，他们在原企业的每一年工龄对应一定的经济补偿金（以每位劳动者上一年度月平均工资为标准，一年工龄对应一个月经济补偿金。），可以在以下三种方案中选择其一来处理自己的劳动关系：1.用工龄折算的经济补偿金直接入股，每年分取红利；2.用工龄折算的经济补偿金向公司购买公司债，公司分5年向劳动者还本付息；无论选择第1或第2种方案，新公司成立后，劳动者与新公司签订3年的固定期限劳动合同，原有劳动合同作废。3.劳动者拿走经济补偿金，与企业解除劳动关系，也不再受改制后新公司聘用。

在上述案例中，容易引发争议的是用入股或购买公司债的方式保留住原有工作岗位的劳动者的连续工龄如何计算。他们之前已在原企业工作了一定年限，甚至改制之前已经是与原企业签订了无固定期限劳动合同，因为改制，虽然岗位未变，工作内容未变，工作仍旧每日正常开展，也未因改制而中断或停止过，但是，其之前的工龄似乎一笔勾销，与改制后公司的工龄要从头算起。这些做法是否合理？在改制后的企业中，他们的法定医疗期、解除合同的经济补偿金又该如何确定呢？这些问题都涉及到对劳动者在同一用人单位连续工作年限的计算相关法律规定的正确理解和运用。

二、劳动关系中几种工作年限的区别

在劳动法律法规中，涉及到的工作年限有以下几种：一是劳动者在同一用人单位连续工作年限，又被称为本单位工作年限，指劳动者在同一用人单位不间断的工作时间。它主要适用于签订无固定期限劳动合同（见《劳动合同法》第14条第二款）、解除或终止劳动合同时经济补偿金的计算（见《劳动合同法》第47条）以及劳动者因病或非因公负伤法定医疗期的计算（见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条）等场合；二是实际工作年限或累计工作年限，指劳动者从事工作以来的工作年限，是劳动者在不同用人单位、间断或连续工作年限的总和。它主要适用于劳动者因病或非因公负伤法定医疗期的计算（见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条）和劳动者带薪年休假的计算（见《职工带薪年休假条例》第三条）等场合；三是连续工作年限，指不间断工作年限，通常是劳动者在同一用人单位连续工作年限，但也包括劳动者在不同单位，包括可能换了几个单位，连续工作年限。这种工作年限主要涉及判断劳动者有否享受带薪年休假的资格（见《职工带薪年休假条例》第二条。对这一条的理解，实务中有争议，有人认为应理解为在同一用人单位连续工作满一年方有资格享受带薪年休假待遇，但国务院法制办政法劳动司司长李建就《职工带薪年休假条例》答记者问，对此专门作了解答，明确此条中连续工作年限不限定在同一用人单位。①）。

为了更好的区别各种工作年限及其在不同场合的正确适用，可以试举一例加以说明：小李于2005年7月1日与A公司建立劳动关系（属于初次就业），至2006年1月31日离职，经多方应聘，又于2006年3月1日与B公司建立劳动关系，同年12月31日，小李辞职，并于次年1月1日与C公司建立劳动关系，工作至今（截止于2009年12月31日）。小李在A公司的连续工作年限是7个月，在B公司的连续工作年限是10个月，至今在C公司的连续工作年限是3年；他的实际工作年限是在A公司的工作年限+在B公司的工作年限+在C公司的工作年限=4年零5个月；自小李于2005年7月1日初次就业至2006年3月1日与B公司建立劳动关系，由于之间工作年限有间断（其间2月未工作），则小李在B公司时，由于连续工作年限不足一年，在B公司工作期间不享有带薪年休假资格；小李自B公司离职后到C公司工作，其间工作时间无间断（2006年12月31日于B公司离职，2007年1月1日于C公司任职），因此，小李在C公司自2007年3月1日（即将小李在B公司的工作年限计算在内，连续工作年限满一年的时间）起享有带薪年休假资格。

三、对“同一用人单位连续工作年限”的理解及其对用人单位的启示

劳动者在同一用人单位连续工作年限如何计算，关键是要把握好何谓“同一用人单位”，何谓“连续”。对这两个概念的涵义不能过分囿于字面作机械理解，事实上，法律都是在字面意义上加以扩大界定和适用的。

从字面意义上看，同一用人单位，即是指与劳动者建立劳动关系的用人单位没有改变。但实际上，在用人单位发生变化时，有些情形下，法律仍认定为是同一用人单位：一是公司合并或分立。公司合并有两种，一是新设合并，二是吸收合并。所谓新设合并是指两个公司合并后成立新公司，原有公司注销；所谓吸收合并是指一公司并入另一公司，被并公司注销，只保留兼并的公司。公司分立也包括两种情形，一是一个公司分立为两个新公司，原有公司注销；另一种是从一个公司中分出一个新公司。实际上无论是公司合并还是公司分立，都涉及到用人单位的变化，劳动合同必须改签――在公司合并的场合，新设合并的，原有劳动合同都要变更用人单位；吸收合并的，被吸收公司的劳动者要变更用人单位；在公司分立的场合，分离为两个新公司的，原有劳动合同都须改签，分离出一个新公司的，在新公司工作的劳动者劳动合同须改签。但根据法律的规定，此种情形不影响劳动合同的履行，工作年限连续计算。这个时候实际上认定新公司与原公司仍属于同一用人单位。这种情形还可以扩大适用于用人单位在名称变更、经营模式的改变、投资人发生变化等，都认定为是同一用人单位而将前后工作年限连续计算。这里需要特别说明的是国有企业改制的场合，改制前企业和改制后企业属不属于“同一用人单位”？

何谓国有企业改制，至今没有严格的法律界定。就实践来看，主要指企业产权制度的改革，有时也包括企业经营方式（如承包经营、租赁经营等）的改革。其具体形式有：1.股份合作制改造――指企业将全部资产进行评估后折合成若干股份，然后将全部或部分股份出售给职工，由职工全部拥有或部分拥有该企业股权。2.企业的整体出售――指企业将全部资产进行评估后，以协议或竞拍等方式整体出售给买受人，由买受人取得企业的全部股权。3.企业与境内、外资本的合资――指企业将全部资产进行评估后折合成若干股份，然后将其中的一部分股份出售给境内、外的买受人，从而改造为合资企业。4.国有垄断企业的拆分以及国有大中型企业的主辅分离。

从上述例举的国有企业改制的具体形式来看，国有企业改制不外乎公司合并或分立、投资人变更或经营模式变化，严格来讲，企业改制前后应该认定为同一用人单位。但《劳动合同法》第4条第二款明确把国有企业改制单列出来，与其他企业区别对待，因此，涉及到国有企业改制时的公司合并、分立、投资人变化等，改制前改制后的企业，不能认定为同一用人单位，工作年限不作连续计算。在本文开始时的案例即属于这种情形，也即在国有企业改制场合，所谓买断工龄或工龄清零的做法是合法的。

二是非因劳动者的原因，劳动者被从原用人单位安排到新用人单位工作，在原用人单位的工作年限要合并计算为新用人单位的连续工作年限。这实际上也是将两个用人单位视为同一用人单位。

“连续”通常理解为不间断的。一些特殊情形下，劳动者暂时的离岗，并不导致连续工作年限的中断，甚至离岗期间也要计算入连续工作年限：其一是过去某些国有企业里实行停薪留职，根据有关规定，在停薪留职期间，职工应按月向原单位缴纳待业保险基金、养老保险基金及其他费用，停薪留职期间按期缴纳费用的职工可计算连续工龄；其二是享受法定医疗期的，法定医疗期间应计入本单位连续工作年限。上海市松江区法院于2009年审理的一起劳动合同纠纷案否定了医疗期应该计算为工作年限：谭先生于1998年2月进入被告公司工作，后因为罹患癌症，于2006年2月开始病休直至2008年12月31日。谭先生认为，加上以前的工龄，自己累计“工作”年限满10年，欲根据《劳动合同法》与公司签订无固定期限劳动合同，但遭公司拒绝，为此，他将“东家”告上了法庭。法院审理后认为，谭先生在2006年2月开始病休后，和公司虽然于2007年1月2日签订了一份劳动合同，但该劳动合同签订前原告已被确定为完全丧失劳动能力。劳动合同签订后谭先生也没有履行过劳动义务，该份劳动合同仅作为双方对医疗期延长的约定，而不能作为权利和义务相对等的劳动合同确认。法院认定谭先生在被告公司工作尚未满十年，而合同期限因医疗期而顺延系为照顾劳动者的特殊情况，谭先生将医疗期一并计算在工作年限中缺乏法律依据。谭先生已完全丧失劳动能力，目前仍在治疗，其主张签订无固定期限的劳动合同已不具备客观条件。②本人认为这一判决是值得商榷的。劳动部办公厅《对的复函》规定，“同一用人单位连续工作时间”指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。劳动者在法定医疗期内，与用人单位的劳动关系仍然保持，因此在计算同一用人单位连续工作时间时，不应扣除劳动者此前的医疗期时间。因医疗期发生的合同法定顺延情形，顺延期间应计算为工作时间。据此，本人认为谭先生在公司的连续工作年限已满十年，被告应当与谭先生签订无固定期限劳动合同，如证明谭先生不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，被告可解除与谭先生的劳动合同，而不是通过将法定医疗期排除在工作年限之外来达到解除劳动关系的目的。其三是企业因经济性裁员，解除了劳动者的劳动合同，在六个月内又重新聘用被裁减劳动者的，之前的工作年限与之后的工作年限要连续计算③（离职期间不能计算为工作年限）。

在厘清“同一用人单位”、“连续”的法律界定的基础上，用人单位可以一定限度的对本单位劳动者的工作年限实施控制，以保证本单位的用工效率和用工主动权。

第一，可以通过改变用人单位的方式，打破连续工龄的计算。实践中，在一些具有母子公司关系的企业间，员工自愿申请从母公司调入子公司或从子公司调入子公司，企业往往简化离职和入职手续：没有辞职申请，没有解除劳动合同，也没有重新签订新的劳动合同，员工的前后工作年限也合并连续计算。实际上这种情形完全可以被企业加以利用，以打破“同一用人单位”：严格按照劳动者向调出公司提交辞职申请――解除劳动合同――调入公司与劳动者重新签订合同的程序办理。由于是劳动者主动申请的，而调出单位和调入单位各自独立存在，当然不能要求按照同一用人单位计算连续工龄。在具有分总公司关系的企业之间员工主动要求调进调出的，实际上也可以作类似操作：一般情况下，分公司的劳动者通常是与总公司签订劳动合同，这时候，劳动者在分公司之间或分公司与总公司之间的调动，只能视为工作岗位的变动，不影响连续工作年限计算；但根据法律规定，有营业执照的分公司，可以以自己的名义与劳动者签订劳动合同，也就是说，当劳动者是与某一分公司签订的劳动合同，后主动要求调到总公司或另一分公司，本人认为也可以通过提交辞职申请――与调出公司解除劳动合同――与调入公司重新签订劳动合同的程序来打断连续工作年限的计算。

第二，可以通过中断的方式打断“连续”工龄的计算。2007年10月，深圳华为爆出了员工集体主动离职，华为按员工工作年限和本人工资给予高额经济补偿金，离职员工休息一段时间后再竞聘上岗，重新签订劳动合同，之前工龄归零的事件。由于该事件发生在《劳动合同法》实施前夕，被普遍认为是华为为规避无固定期限劳动合同的适用，以保证企业用工灵活性的一项举措。事件发生后，受到了来自官方和民间的普遍关注。全国总工会有官员称这是属于规避法律的行为，是违法的。规避法律的行为通常指形式合法，目的非法的行为。从这个意义看，华为对“连续”的理解恰恰是符合法律规定的。抛开其规避法律的非法目的不谈，华为的举措说明，如果员工从一个用人单位离职，办理了正式的离职手续，中断了工作，哪怕这种中断只是非常短暂的，然后又回到原用人单位上班，也会导致工作年限的中断，从而引发工作年限的重新计算。企业在实务中可以对此加以利用，以控制连续工作年限的计算。

注释：①法制办解读《职工带薪年休假条例》央视国际http：//.cn.

②解放网.新闻晚报.2009-5-25.

③劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第19条.

作者简介：宋春蓉（1976―），女，法学学士，法学副教授，任职于四川机电职业技术学院政治理论教学部。