贴牌加工不构成商标侵权

【案情简介】

原告鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）为香港企业，上世纪80年代初即开始进入大陆开展业务，并申请注册了25类“CROCODILE”商标。鳄鱼恤公司于2008年向国家海关总署申请了“CROCODILE”商标的海关备案。

青岛瑞田服饰有限公司（简称瑞田公司）受韩国ESPOIR CO.LTD公司委托，为其代工同样使用“CROCODILE”商标的服饰产品。2011年1月24日，瑞田公司通过青岛海关出口代工的“CROCODILE”服饰时，遭到海关查扣。被查扣的服饰为1760件，涉及金额10万余元人民币，服饰均标注 “CROCODILE”商标。鳄鱼恤公司以瑞田公司侵害了其“CROCODILE”商标权为由诉至法院。瑞田公司答辩称其只是受委托代工产品，未在国内进行销售，没有侵害原告的商标权，不同意进行赔偿。

一审法院认为，瑞田公司在其向海关申报出口的服饰上使用“CROCODILE”标识的行为，构成对鳄鱼恤公司第246898号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。瑞田公司不服一审判决，提起了上诉。

二审法院山东省高级人民法院认为，商标的基本功能为识别功能，即将商标权人的商品或服务与其他人的商品或服务区别开来。侵害商标权行为的表现形式多种多样，其本质特征都是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。因此，商标法保护商标就是保护商标的识别功能。而商标的识别功能只有在商标法意义上的“商标使用行为”中才得以体现。因此，本案判断瑞田公司被控侵权行为是否属于商标法意义上的使用行为成为解决本案焦点问题的关键。

本案中，瑞田公司所使用的被控侵权吊牌、领标均系国外委托加工方韩国ESPOIR CO.LTD公司提供，所加工产品全部销往国外而不在中国境内销售，属于对外“贴牌加工”行为。由于瑞田公司所加工产品全部出口，并不在中国市场上流通销售，因此，在中国境内，上述吊牌、领标不具有识别商品来源的功能。加工方按照委托方的要求，将商标贴附于加工之产品上，就其性质而言，属于加工行为，不是商标法意义上的商标使用行为。换言之，瑞田公司在法律地位上相当于韩国公司设在中国境内的工厂，其按照韩国公司的指令进行生产，不负责产品销售，且不得擅自处分加工产品，所有加工产品及辅料必须交付至韩国公司。因此，瑞田公司虽为中国公司，但其所加工的产品并不直接进入中国境内的流通领域，产品所附吊牌、领标在中国境内不发挥商标的识别功能。

另外，二审法院认为，瑞田公司对外加工产品，尽到了必要的审查注意义务。根据已查明的事实，日本YAMATO公司于1990年6月11日在日本注册了“CROCODILE”商标。2011年1月12日，日本YAMATO公司出具《授权确认书》，同意韩国ESPOIR CO.LTD公司进行商标为“CROCODILE”产品的生产与出口，并确认本案由韩国ESPOIRCO.LTD公司按照其贴牌加工定制要求，委托瑞田公司加工的所有成衣出口至日本销售。因此，二审法院认定本案瑞田公司接受国外公司委托加工并出口产品，对国外公司提供的吊牌和领标标识的合法来源进行了必要的审查，其主观上没有侵害鳄鱼恤公司注册商标权的故意或过错，尽到了合理的注意义务。

综合上述两点理由，二审法院认为瑞田公司对外贴牌使用被控侵权吊牌、领标，不是与商品流通相联系的商标使用行为，不属于我国商标法意义上的商标使用。且瑞田公司对国外公司交付的被控侵权吊牌、领标有境外商标权人的合法授权，亦尽到了合理注意义务。根据商标权的地域性特点，本案中鳄鱼恤公司对其“crocodile”注册商标享有的商标权仅限于中国境内，因此其无权排斥瑞田公司在对外贴牌加工中使用 “CROCODILE”商标的行为。鳄鱼恤公司关于瑞田公司侵犯其注册商标权的主张缺乏法律依据，不能成立。最终判决撤销原审判决并驳回鳄鱼恤有限公司的全部诉讼请求。

【律师点评】

关于“贴牌加工”的代工企业是否构成商标侵权的问题，现在司法机关逐渐倾向于认为单纯的贴牌加工行为不构成商标侵权，不需要承担法律责任。理由主要是所加工的产品并不直接进入中国境内的流通领域，产品上的商标在中国境内不发挥商标的识别功能，不会导致混淆，不会造成商标权人的损失。除该案例外，国内亦有其它法院（如广东省高级人民法院）亦曾有类似判决。

但代工企业应当注意，在帮其它单位进行贴牌加工时，应当尽到合理注意义务，需要审查委托单位在境外国家是否对使用的商标具有相应的合法权利。

百度部分下线“盗版盗播”视频

为对抗百度视频的盗版侵权行为，包括优酷土豆、搜狐视频、腾讯视频、乐视网在内的四家主流视频网站以及多家影视制作公司、影视行业协会11月13日共同组建了“中国网络视频反盗版联合行动”，并发起总额达3亿元的诉讼。

反盗版联合行动方称，百度涉嫌侵权的行为主要表现为：百度视频播放的影视剧作品均来源于百度自己的服务器（作为顶级域名的网络地址），播放过程中百度视频从始至终未提供进入第三方网站的途径，也未出现任何第三方的链接过程。此外，在接到原告多次发函通知的前提下，百度公司也未删除包括《北京青年》、《楚汉传奇》等经典大片在内的相关作品，主观意图明显，属于侵权行为。（来源：《经济参考报》）

“恒大冰泉”的商标权不在恒大手上？

近两年商标出问题的公司很多，很多大型公司中枪，“王老吉”被迫改名“加多宝”；微信第3个年头，商标还没有掌握在自己手中；苹果iPad最终6000万美元买断商标；电信与网易搞了个易信，结果商标也是别人的；各家电商都在搞双十一庆典，结果商标是人家阿里巴巴的。随着恒大冰泉的推出，商标会否也有问题？

经查询商标材料，发现2008年就有一家叫“江西恒大高新技术股份有限公司”，注册了“恒大”在第32类3202小类（第三十二类【3202】不含酒精饮料）的商标。经过查证，所有网络资料中均没有发现该公司与恒大地产有关系。那么问题就来了：恒大冰泉矿泉水品牌的，有没有侵权呢？

【恒大冰泉】的商标有TM这个标识，按照笔者理解，应该是已经提交注册了该商标。那我们分析【恒大冰泉】这个商标结构，但是笔者认为可以分为“恒大”+“冰泉”的结构。“恒大”所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。至于“冰泉”，笔者认为作为矿泉水商标的话明显是在体现产品的原料和质量功能点，因此作为商标应该是放弃专属权，不能拥有专属商标权利的。那么就只剩【恒大】作为主体商标了。已知【恒大】商标已经被“江西恒大”注册（假如没有转让给恒大或者授权恒大使用）。结论就是恒大地产使用“恒大”作为矿泉水商标进行产品推广，宣传销售可能涉嫌侵权。

此时说恒大地产侵权可能为时尚早。因为按照中国现行《商标法》，即使“恒大地产”没有注册商标，但是还是有多种方法使用权利的。一、恒大地产与江西恒大协商一致，经过商标转让手续，获得商标使用权。二、商标协商一致，许可“恒大地产”使用。为“恒大地产”出招：最好的方法是协商转让“江西恒大”的【恒大】商标，保险又安全；次之协商授权使用【恒大】商标，此法不安全，有可能步入王老吉后尘。（来源：《中国企业家》）

腾讯“微云”新技术被诉商标侵权

日前，上海闵行区法院受理了一起商标侵权纠纷，涉诉的是腾讯新开发的 “微云”技术。

提讼的上海微云公司是一家以“微云”为字号的高科技企业。2007年4月，其申请注册了 “微云”商标。今年7月8日，上海微云通过公证取证发现，腾讯公司将其自主研发的“互联网存储服务”软件命名为“微云”。在“PCHOME电脑之家”，由上海网策广告公司为其侵权产品进行介绍和推广。

上海微云认为，腾讯公司的行为侵害了其注册商标专用权，上海网策公司的行为扩大了损害后果，遂要求两被告停止侵权行为，赔偿损失56万元。（来源：《解放日报》）

微软每年从安卓专利获益20亿美元 5倍于WP收入

Nomura研究公司分析师Rick Sherlund报告说，微软每年向安卓智能手机公司征收的专利费用达到20亿美元。Sherlund表示，这20亿美元折合成每台安卓设备的专利费用大约是5美元，通过授权协议，微软的安卓专利征收覆盖了大约70%的市场。2012年9月的季度，安卓设备的发货量为1.225亿，微软由此征收的安卓授权费用是3.86亿美元，到2013年6月的季度，微软这笔收入达到4.89亿美元。按照90%的毛利计算，微软在2013财年获得了16亿美元的安卓专利授权收入，预计2014财年这笔收入将达到17.3亿美元，2015财年的数字预计为18.2亿美元。

因此，安卓授权的收入超过了Windows Phone业务的收入，Sherlund预计，今年Windows Phone业务收入为33亿美元，毛利仅为3.47亿美元。预计Windows Phone部门2015年收入为84亿美元，毛利16亿美元。2015财年，预计诺基亚手机将为微软带来大约10亿美元毛利。（来源：CNET科技资讯网）