试论新刑事诉讼法下逮捕的适用

论文摘要 刑事诉讼法修改后，新刑事诉讼法对审前强制措施进行了大幅度的修改，但其逮捕适用主体的地位没有变，显然是在尊重保障人权的理想与加大打击犯罪力度的现实实务之间做了妥协处理，必然在司法实务适用中造成一定困扰，本文对此进行了分析，并对将来审前强制措施（逮捕）的完善提出了建议。

论文关键词 刑事诉讼法 逮捕 司法实务

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称新刑事诉讼法）的决定，并宣布决定自2013年1月1日起施行。新刑事诉讼法在其第二条中增加了“尊重和保障人权”的任务，被视为此次修改的最大亮点。诚然，新刑事诉讼法中增加了大量增进庭审公正，尊重和保障人权的规定，如大幅度增加了律师在刑事诉讼过程中的作用，规定了证人应当出庭的情形，还规定了人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉，并特地增加了未成年人刑事案件诉讼程序等等内容；同时在兼具打击犯罪和保障人权的矛盾权衡中，对审前各强制措施的适用进行了一定的调整和细化，也大幅度修改了其中最为严厉的逮捕措施的适用条件，但却在实务适用中造成了一定的困扰，亟待解决。

一、新刑事诉讼法中适用逮捕的条件

旧刑事诉讼法中第六十条规定了适应逮捕的条件，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”。

新刑事诉讼法则将第六十条改为第七十九条，修改为“对有证据证明有犯罪事实，肯能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（1）可能实施新的犯罪的；

（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（5）企图自杀或者逃跑的。

对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”

对比上述条文，不难发现，新刑事诉讼法对逮捕的适用条件在形式上从一种条件变为了三种条件：

（1）一般可能判处徒刑以上的犯罪必须有发生上述五项社会危险性的可能或企图，且采取取保候审（没有监视居住）尚不足以防止发生上述社会危险性，应当予以逮捕。

（2）可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚的犯罪，以及可能判处徒刑以上刑罚，但曾经故意犯罪（过失犯罪不论）或者身份不明（应指故意不供述真实身份），应当予以逮捕。

（3）情节严重地违反取保候审或监视居住规定，可以予以逮捕。因此，在实质上，逮捕的适用条件应为二种情形，即为上述“应当予以逮捕”的两种条件和“可以予以逮捕”的一种条件。但实务上对此二种情形是应采用递进关系（即应先满足有证据证明有犯罪事实，且可能判处徒刑以上刑罚的条件，再满足违反取保候审或监视居住规定情节严重的条件）还是并列关系却有不同看法。

认为二者应为递进关系的理由是在旧刑事诉讼法中，适用逮捕的条件仅在第六十条予以规定，即仅规定了有证据证明有犯罪事实，且可能判处徒刑以上刑罚的条件，且在该条第二款中规定了应当逮捕的例外情形（患有严重疾病或者是怀孕、哺乳自己婴儿的妇女可以取保候审或监视居住），而在司法实践中也基本上是够罪才捕，例外才取保候审或监视居住，因此，要对严重违反取保候审或监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施的前提是有证据证明其有犯罪事实，且可能判处徒刑以上刑罚。同时新刑事诉讼法中将严重违反取保候审或监视居住规定的逮捕适用规定在第七十九条第三款，明显是递进关系。有论者还提出如刑法修改后的危险驾驶罪，犯罪嫌疑人因为仅能判处拘役以下刑罚，故不能适用逮捕措施，如果因为犯罪嫌疑人严重违反取保候审或监视居住规定而予以逮捕，而最后证据又不足以支持，岂不是为了逮捕而逮捕，反过来说明此种情形下采取逮捕措施的错误，因此二者应为递进关系方在实务中能顺利实施。

但笔者认为二者应为并列关系。首先在文义上，新刑事诉讼法第七十九条的三款条件规定应为并列关系，因为前面两款条件就是并列关系，当然没有理由把第三款变成前面两款的递进关系。其次在法理上，此次诉讼法修改既然有尊重和保障人权的规定，因此在强制措施的取舍上，明显已经摒弃旧诉讼法对逮捕措施的“偏爱”，目的就是为了逐步改变拘押场所人满为患，司法机关压力巨大已达极限的现状，因而在新刑事诉讼法中明显将取保候审、监视居住的地位提升，至少要提升到与逮捕平等适用的地位上来，而不是像旧刑诉法那样，将取保候审和监视居住视为逮捕的例外。再次新《刑事诉讼法》第七十九条第三款明确规定的是“可以予以逮捕”，而非“应当予以逮捕”，实际上是把犯罪嫌疑人、被告人严重违反取保候审或监视居住规定，是否需要逮捕的权力赋予了人民检察院，由人民检察院根据案件证据现状、补充侦查空间、社会危险性、羁押必要性等情形进行综合研判并作出决定。因此，该条第三款与前面两款虽然是并列关系，但仍有必然联系，即人民检察院在审查中仍必须审查案件的证据情况，而不能仅凭犯罪嫌疑人、被告人有严重违反取保候审或监视居住规定即予以逮捕。

二、新刑事诉讼法中逮捕的滥用问题

纵观整部新刑事诉讼法的审前强制措施规定，虽然增加了大量适用取保候审或监视居住的规定，客观上提升了这两种强制措施的适用广度和深度，但因为相关配套措施或规定的不完善，致使脱保（脱离取保候审）或脱监（脱离监视居住）的经济成本和社会成本仍不大，因此在可预见的将来，实务中的侦查机关主动采取这两种措施的积极性仍不高，而仍会只要够罪（仅有的如危险驾驶罪例外）或够条件（严重违反取保候审或监视居住规定）就呈捕，因此在新刑事诉讼法下，逮捕仍有被滥用的现实可能。

实务中逮捕被滥用的情形主要为人民检察院批准逮捕后，侦查机关在侦查羁押中改变或人民检察院重新审查并建议改变，此后侦查机关又重新呈捕，人民检察院继续审查批准逮捕，从而使得逮捕措施陷入一种被循环使用的状态，严重妨害了犯罪嫌疑人、被告人的人权，阻碍了司法公正和司法效率，并严重影响了司法机关的形象。

尽管上述逮捕被滥用的司法实务案例不多，但每一宗案件影响都极其恶劣，应当予以规范，最简单的办法就是在第七十九条新增第四款“犯罪嫌疑人、被告人因同一宗案件被逮捕的次数不得超过两次”即可（因为逮捕的最为严厉性和惩罚性，笔者认为应确定为一次，但现实中侦查机关的实务需要，暂可定为两次，条件成熟再修改为一次）。

三、新刑事诉讼法中逮捕适用条件的局限性

对比新旧刑事诉讼法中逮捕的适用条件，尽管新刑事诉讼法对逮捕的适用条件进行了细化，更有利于实务操作，但不难看出，新的细化措施与旧刑事诉讼法的原则式规定并无本质上的不同，因为实务部门根据旧刑事诉讼法就是这般操作，新刑事诉讼法只不过是将这些实务操作书面化而已，并无根本的实质突破。

正如前文所述，实务中的侦查机关主动采取取保候审或监视居住措施的积极性不高，而仍会只要够罪或够条件就呈捕，而检察机关因为种种原因，尤其在逮捕必要性上因缺乏侦查机关的合作（侦查机关因为够罪或够条件即可呈捕，即其无动力去做相应的逮捕必要性调查），仅能被动地适用法律规定的逮捕条件，必仍将大量批捕犯罪嫌疑人、被告人，羁押场所人满为患、司法机关压力巨大的异状仍将在未来一段时间内长期存在。

但这种异状终究不可持续，因此，鉴于新刑事诉讼法在审前强制措施上并无本质上的突破，相信在异状临界点到来之前，仍然必须对审前强制措施作出一个根本性的改变，即改变目前逮捕作为审前强制措施适用主体的地位，而应当确立取保候审为主，监视居住次之，逮捕再次之的审前强制措施适用格局。因此，笔者认为，新《刑事诉讼法》第七十九条第一款应修改为“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，无法采取取保候审、监视居住以防止发生社会危险性的，可以予以逮捕”。即侦查机关必须优先对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审或监视居住措施，确有证据说明侦查机关“无法”采用该两项措施后才能呈捕，且应赋予检察机关审查后拒绝的权力，因此是“可以予以逮捕”而不是“应当予以逮捕”。