法庭辩论的概念范文

法庭辩论的概念篇1

[关键词]民事诉讼；辩论原则；大陆法系；辩论权

一、民事诉讼中的辩论原则概述

（一） 辩论原则的基本定义

通常认为，辩论就是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案件所争议的焦点事实和法律问题，在人民法院的主持和引导下进行辩论，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。

“当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能作为判决的依据。”这即是通常意义之上我们所说的辩论主义。辩论主义是由德国普通法的法学家肯纳首创，英美法系国家也普遍的接纳以及采用了辩论主义的精神实质内涵。但因文化和意识上的差异，并没有使用辩论主义这一概念。但辩论主义广泛的空间应用确是不争的事实。

在我国现行的《民事诉讼法》中，第12条如此规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”一般认为，该法条在立法上确立了辩论原则在民事诉讼中重要的基本原则地位。此外，辩论原则也是宪法赋予公民完整的民主权利在民事诉讼领域中的具体的体现。

正如孟德斯鸠所曾经谈到的：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”

辩论原则其根本实质亦是对人权和自由最大限度的尊崇。其必须是建立在双方当事人民事诉讼权利平等的基础之上，是社会主义平等原则在司法领域的重要表现形式。

而在大陆法系的其他国家，关于该原则的定义又与我们稍有差别。如日本学者所概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”

（二） 辩论原则的主要内容

1. 辩论原则应该贯穿于整个民事诉讼的过程之中

这其中有两层含义。其一辩论原则应该贯穿于一审，二审及再审整个阶段诉讼过程之中。只要当事人提出了自己的诉讼请求或者反诉请求，不论是在哪一个阶段，就都有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。

其二，在实体的程序之中，辩论原则不能仅仅体现在法庭辩论阶段。在整个案件的处理程序体系中，辩论原则应该是完整的贯穿的，法庭辩论只应该是其体现的最明显的阶段。但是当事人之间的辩论绝不仅仅局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。如提交起诉状，答辩状，法庭调查环节中的举证质证等等

2. 辩论原则的表现形式不应是单一的

辩论原则的表现形式不是绝对的单一的。它不仅有口头表达的方式，也可以用书面表达的形式来体现。例如，在辩论原则中体现最明显的法庭辩论阶段，双方人和当事人主要采取口头的言辞辩论。原告的起诉状，被告的答辩状则是书面行使辩论权的最好体现。

3. 辩论权是当事人享有的一项重要的民事诉讼权利

即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利，有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。辩论权的实施，其主观思维上的出发点是基于当事人及第三人对自我权益的保护意识基础之上的。尊重当事人及第三人的辩论权有很大的积极意义。更是对宪法和人权自由的最大尊崇，也可以说是我国法治建设进程之中必经的过程和环节。

4. 辩论的内容具有二元性。既可以是实体上的问题也可以是程序上的问题

辩论的内容主要应该是围绕双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身。如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据，某一方当事人提出的证据材料是否真实合法，是否存在免责事由等。

辩论的内容也可以是双方所争议的程序问题。如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权以及审级是否正确等等。

总而言之，不论双方的辩论内容是什么，辩论都应该紧紧围绕双方之间有争议和分歧的并对案件的处理有积极意义的问题。这就需要切实提高法官队伍的工作素质，增强法官的业务能力，在整个辩论的过程之中能够正确地引导双方开展辩论，行使权力。

5. 人民法院应充分的保障当事人辩论权的行使

简而言之，就是人民法院最后所做出的终局判决必须是经过并且是基于双方当事人的辩论权行使之后所产生的一个应然结果。从诉讼的终端目的角度出发，只有这样，当事人才能达到自己证明自我主张，维护自身合法权益的目标。也只有这样，才可以最大限度地保障人民法院切实了解事实真相及保证判决的公正性。人民法官应最大限度的发挥自身的高度专业性，引导和敦促当事人行使好自身的辩论权，正确而又充分的讲清事实，提出主张。

二、我国民诉中辩论原则的现状

1. 辩论原则实施的不完整性。

在我国的一些基层法院，存在片面追求裁判的效率性，并没有完整的履行法定的审判程序，甚至会限制庭审的时间。如任意打断当事人发言，压缩辩论时间，不传唤必要的证人以及鉴定人员的出庭发言等等。

在这样的现实情况之下，辩论原则存在并发挥的空间逐步被压缩且减少，完整性大大受到破坏，实施基础的残缺也导致辩论原则的现状令人堪忧。

2. 辩判分离，辩论原则的功能性没有得到充足的发挥。

在司法实务之中，常常有让法庭辩论流于形式化的现象存在。即“你辩你的，我判我的”，辩论权对最后的判决结果影响甚微。同时也助长了大量的庭前非正常化的私人活动，导致当事人以多样化的非正常手段影响整个司法裁判的正确走向。

另外，在辩论权行使的整个内在过程之中，也存在其不合理性。法庭庭审阶段中的法庭调查和法庭辩论环节最为重要。在法庭辩论阶段，当事人只能就事实进行一定的阐述。既不能加入自身的主观性比较强的意见，更不能对对方当事人的言辞提出反驳和质疑。而在法庭辩论环节，当事人则需根据自身提出的主张结合证据和法条规定进行分析论证，同时反驳对方的辩论意见。

可以看到，两个原应密切联系，相辅相成的环节脱节较为严重，这必然影响辩论原则积极效果的完整实现。

3. 存在着大量的“代位辩论”现象。

在基层的民事案件处理之中，越来越多的当事人开始委托律师或者法律工作者进行工作。限于自身有限的专业知识以及综合素养，很多当事人往往只简略地陈述案件的事实情况，便由人进行“代位辩论”。

泛滥的“代位辩论”现象往往出现两个极端。当事人可能因为各种原因，如个人私密性过强，配合度不高等，造成陈述给人的事实不清楚不完整，使得人在庭审之中常陷入困境，无法有利而又高效率地处理工作。也给整个民事诉讼过程造成了一定程度的诉累，以及拖缓了裁判的速度。

另外，也可能因当事人法律素养过低，放弃向法庭表达自我意思表示的机会。人在辩论环节过分的越俎代庖，更多的在案件处理过程之中加入自我的意思表示，使得整个辩论权行使的主体界限趋于模糊，当事人对案件的参与度不高，了解度较低，这并不符合辩论原则的立法原意。

4.在审理过程之中的阶段性残缺。

前文已经提到，辩论原则作为民事诉讼中的基础性原则，应完整的贯穿于整个诉讼过程之中，包括一审，二审，以及再审阶段。但是，应当注意到的是，我国的民诉法中还规定了在二审阶段，包括适用二审程序的再审，允许运用书面审理的方式。这就使得辩论原则在二审之中无法得到彻底的体现和应用。

三、对完善民诉辩论原则的一些意见

1. 吸收大陆和英美两大法系的理念精髓，构建一个架构完整的辩论原则体系。

相对于大陆法系国家所普遍适用的“约束性辩论原则”，我国现行的辩论权的范围和内容都稍显得空洞，当事人辩论的内容对法院也缺乏相应的约束性，当事人与法官之间的角色定位时常模糊不清。笔者建议可以吸收英美对抗式的辩论中的交叉问询制度以及大陆法系的当事人主导制度。

我国现行的“非约束性辩论原则”必须向“约束性辩论原则”逐步过渡，才能使整个民事诉讼的程序设计和运作更符合客观规律性。正如有的学者所指出，“无论是从诉讼的政治民主性，还是从诉讼的技术科学性的角度来看，辩论原则都有必要加以改造即借鉴辩论主义的精神实质，在现有辩论原则的内容中加入当事人辩论对法院和法官的制约关系。”

可以说，中心体系的架构是辩论原则完善的先中之先，重中之重。

2. 进一步加强法官的释明权，正确把握辩论的导向。

结合我国公民法律素养偏低的切实国情来看，法官的正确引导和释明概括必不可少。

在当事人陈述事实不清楚不明确或者偏离争议的焦点，举证材料不足，诉求不当之时，法官应该严格地站在自己的中立角度进行正确的引导。这样做的积极意义显而易见，法官的适时发言完全可以使当事人的辩论效率性以及针对性更强。在尊重当事人诉讼权利和辩论权的基础之上，又有效地保证了司法的公正性和正当性。也非常有利于约束性的辩论原则架构的完成和发展。

3.规范司法审判的程序环节。

任何一个民事主体行使其辩论权都必须依托一个平台。在民事裁判之中，庭审程序正是这个平台。从我国的现实出发，司法审判的程序规范切不可失。在努力提高裁判效率的同时，更应注重裁判的质量。

任何一个程序存在的客观意义都在于可以有效的对本位主义强烈的主观意识性进行有效地控制引导，程序的严肃性不容许任何主观意识来进行挑战。如果说引入卓越的法律理念是整个体系架构的中心大脑的话，这个程序，就是整个体系的全身骨骼，它支撑着整个辩论原则的发展和完善。

建议应从人民法院内部入手，严格规范整个诉讼程序规范而又完整地终结，使这个行使辩论权的平台更加牢固和坚实。

4.完善现有民诉法中关于判决法条的漏洞。

在一个司法公信力较高的法治国家之中，作为所有民事纠纷和争议的终局司法裁判，理应具有不可抗拒性以及极强的公众信服力。在最终的判决文书中，应该有理有据，在事实、法条、法理和社会实践经验之中综合分析，从而力争做到四平八稳，公众信服力极强，

但是现实的司法裁判却存在着令人不可预料的现象，裁判的文书时常较为简洁，内容上只有事实和引用的法条，信服力相对来说比较弱。造成这种现象不仅仅是因为现阶段我国法官队伍素质的参差不齐，还因为民诉法在判决立法上存在着一定的实质漏洞。我国现行的民诉法只规定了判决的形式，并未对如何规范判决的合理性和正当性进行过深入的探究。建议应对相关的民诉法条进行相应的改进

与完善，从立法上充实简陋的判决法条。

5.对现行的民事诉讼程序结构进行一定的改动。

(1)建立开庭前的准备程序。根据我国现行的民事诉讼法德规定，庭前的准备活动排除了当事人的积极参与，更多的是以法院为主导的审判职能的履行。这样既不有利于案件审理的公开性，也与大陆法系一般所尊崇的当事人主导制度相悖。开庭前的准备程序，应在法院的引导和主持之下，组织当事人相互交换证据及信息，使得原、被告双方的辩论权都受到尊重。另外，准备程序同样应该根据案情的复杂程度，标的额度，当事人人数等因素设立多样化选择，尽最大的可能保障司法工作效率。

（2）增强法庭调查与法庭辩论的关联性。前文笔者已经谈到，在现行的制度之下，法庭调查与法庭辩论环节脱节严重，关联性不强，应该予以调整，将更多的发言辩论机会和空间自由度赋予当事人。

[参考文献]

[1]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[j ].法学研究， 2002.

法庭辩论的概念篇2

辩护词是辩护人为了维护被告人的合法权益，在刑事案件法庭审理的辩论阶段，针对书对被告人的指控所做的系统发言。在刑事诉讼活动中，律师接受被告人的委托，作为辩护人参加刑事案件的法庭审理，其根本职责就是维护被告人的合法权益，而辩护词则是实现这一职责的重要手段。律师通过辩护词的形式，依据事实和法律对指控进行反驳，对被告人是否有罪、罪的轻重以及是否应当给予被告人从轻、减轻处罚或者免除处罚进行论证，提出明确的意见和主张，体现了对被告人合法权益的充分保护。同时，辩护词本身也是我国法制工作民主精神的具体体现，也是帮助审判人员对案件做出公正处理的重要依据之一。

二、辩护词的内容和结构

辩护词的内容由三部分组成：即前言、辩论理由、结束语。

前言主要讲述三个内容：一是申明辩护人的合法地位，说明律师是接受谁的委托或哪个法院的指定，为谁辩护；二是简述律师在开庭前做了哪些工作；三是概括律师对案件的基本看法 。

辩论理由是辩护词的核心内容。律师应当从维护被告人合法权益的主旨出发，依据事实和证据，对照国家法律的有关规定，充分论证被告人无罪、罪轻或者应予从轻、减轻处罚甚至免除其刑事责任的意见和根据。因此，这部分内容通常是要围绕被告人的行为是否构成犯罪、书中指控的罪名是否正确、有无法定的或酌定的从轻处罚情节以及诉讼程序是否合法等问题展开辩驳和论述。

结束语是对辩护意见的归纳和小结，一般讲述两个内容：一是简单归纳辩护意见的中心观点；二是明了地向法庭提出对被告人的处理建议。

三、注意事项

律师的辩护意见应当围绕公诉词中所指控的罪名，从事实、证据、法律规定等不同方面进行分析，找出并论证公诉词在事实认定、证据效力、适用法律等方面的错误、漏洞或疑点，反驳其指控。其中，律师为被告人做无罪辩护时，应当通过确凿、充分的证据证明被告人未实施所指控的犯罪行为，或者用于控诉的证据不能证明被告人实施了所指控的犯罪行为，或者根据刑法规定被告人所实施的行为不构成犯罪或不构成所指控的犯罪。但要注意，律师不能无根据、无原则地迎合被告人或其近亲属的要求做无罪辩护；律师为被告人做有罪辩护时，除反驳指控外，还应着重依据证据和法律论证对被告人可以或应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的事实和情节。

法庭辩论的概念篇3

[论文摘要]德国古典哲学是马克思主义哲学的主要理论来源之一，德国古典哲学，尤其是黑格尔的辩证法对青年马克思产生重大而深远的影响，本文试从青年马克思不同时期的代表作中阐述他对黑格尔辩证法的继承、批判和改造，即对黑格尔辩证法的扬弃。

1873年初，马克思在为《资本论》第一卷第二版所写的那篇著名的《跋》中曾说：“将近三十年以的，当黑格尔辩证法还很流行的时候，我就批判过黑格尔辩证法的神秘方面……在他那里。辩证法是倒立着的。必须把它倒过来。以便发现神秘外壳中的合理内核。”马克思对黑格尔的唯心主义辩证法进行了唯物主义的批判。把它重新“颠倒”过来，拯救出其中的“合理由核”改造为科学的辩证法。

一

马克思写道：“将近三十年以前，当黑格尔辩证法还很流行的时候。我就批判过黑格尔辩证法的神秘方面。”这是马克思在1873年写的。推算起来，马克思指的是他在1843年夏天写作的《黑格尔法哲学批判》这部手稿。正是这部手稿标志着马克思在理论上自觉地对黑格尔唯心主义辩证法进行了深入的批判。在《莱茵报》时期，马克思对经济关系和社会关系进行仔细的研究。而这种研究使他日益高开批判哲学和黑格尔哲学。开始时他曾经和黑格尔一样，认为历史的发展是从属于精神的发展的，但很快把二者看成是相互影响的。现在则越来越明确地认识到，历史不是决定于观念、宇宙精神，相反地，是经济关系和社会关系在历史发展中起着巨大的作用，虽然还不是决定的作用。从这个观点出发，马克思解决了国家和社会的最重要问题。在《黑格尔法哲学批判》中，马克思批判了黑格尔在国家和市民社会的关系问题上的唯心主义观点，论证了市民社会决定国家的思想，使自己的观点沿着唯物主义的方向深化了。

法哲学是黑格尔对其“精神哲学”的第二部分“客观精神”的具体阐述。国家，在黑格尔看来，是“客观精神”发展的顶点和最高体现。是那个神秘而驾驭一切的绝对精神的直接实现。把它抬高为决定社会的形式和发展的创造性因素。从理性和伦理的观点替反动的普鲁士国家辩护。从而否认国家的阶级性质。黑格尔在《法哲学原理》中说：“国家是伦理理念的观念——是作为显示出来的，自知的实体性意志的伦理精神。”“国家是绝对自在自为的理性东西”。还说：“人们所必须希求于国家的，不外乎国家应是一种合理性的表现，国家是精神为自己所创造的世界，因此，国家是具有特定的，自在自为地存在的进程。”从这里我们可以看出，国家是社会生活各个领域的决定力量、家庭和市民社会都是它的从属物。黑格尔完全颠倒了家庭，市民社会和国家的关系，把国家这种上层建筑当作整个人类社会的基础，而把社会的经济关系当做派生的东西，马克思指出：“理念变成了独立的主体。而家庭和市民社会对国家的现实关系变成了理念所具有的想象的内部活动。实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者：而思辩的思维却把这一切头足倒置。”马克思认为，家庭和市民社会是国家的真正构成部分，是国家存在的方式，是市民社会决定国家。

矛盾的思想，是黑格尔在辩证法上做出的最重大贡献，他认为矛盾：“一切运动和生命力的根源；事物只因为自身具有矛盾，它才会运动，才具有动力和活动。”“矛盾是推动整个世界的原则，说矛盾不可设想，那是可笑的。”他甚至将内在矛盾及其否定性看作“辩证法的灵魂”。这些思想是伟大的杰出的。但他的辩证方法和唯心主义的形而上学体系是矛盾的。他认为绝对精神是理性的上帝，既是实体又是主体，它虽然推动个体的变化与发展。但它本身却是常住的、永恒的。所以它是一切矛盾的调和者与消融者，它的自我认识也就是它本身的终点，他经常用某种“中介”来消融国家和社会的各种矛盾范畴。

青年马克思肯定了黑格尔矛盾的思想，认为黑格尔的深刻之处在于他处处都承认矛盾的存在。其“主要错误在于把现象中的矛盾理解为本质中的理念中的统一”。因而主观任意地调和矛盾，取消对立面的斗争。例如，黑格尔把国家和市民社会的分裂看作一种矛盾，认为君主、行政、立法权、等级等。彼此也处于相互矛盾之中。但是黑格尔并没有说出对立的全部尖锐性。而是借助于“等级要素”“立法权”等中介，来调和市民社会和君主之间的对立。

根据辩证法，任何事物的矛盾必然是一个由量变到质变的过程。在社会历史领域也是这样!黑格尔在国家制度的发展问题上却背离了辩证法。他认为，现实的国家制度在不断变化，它向前运动着。但是“这种前进的运动是一种不可觉察的无形的变化”马克思指出这种观点是庸俗的。并且指出：“诚然，在许许多多国家里。制度改变的方式总是新的要求逐渐产生，旧的东西瓦解等等，但是要建立新的国家制度总要经过真正的革命”只有当：“人民成为国家制度的原则”进步本身也就成了国家制度的，才能避免通过革命来推翻旧的国家制度。

二

马克思在实现向唯物主义和共产主义的转变后，开始了建立新世界观科学体系的探索过程，继续深化其理论。马克思还不断地对黑格尔的辩证法进行批判和改造。在马克思哲学形成以前，这种工作最集中地体现在《1844年经济学一哲学手稿》之中。手稿中的异化劳动概念就是马克思批判地继承黑格尔辩证法的最重要成果之一，是马克思早期辩证法思想的最重要体现。

黑格尔第一次在他的《精神现象学》一书中把“异化”当作专门哲学概念引进哲学，并赋予它以丰富的内容。一方面，黑格尔把异化理解为主体向客体的转化，认为绝对精神在逻辑阶段达到顶点以后，就突破自身而异化为自然界。在认识领域也是这样。另一方面，在黑格尔哲学中，异化概念还包含有矛盾双方对立统一的思想。在黑格尔看来，主客体之间不仅存在着决定和适应的关系，而且他们之间存在着矛盾和对立的关系。客体一经从主体产生出来。就与主体相对立。并反作用于主体，而主体则总觉得客体与自己是格格不入的，极力想挣脱客体对自己的束缚。绝对精神在自然阶段就处于这种状态。正是由于主客体双方的矛盾对立，才促使绝对精神最终摆脱了自然界物质外壳的束缚，进入精神阶级，并在黑格尔哲学中认识自己。异化概念正是对主客体双方这种相互制约、相互作用关系的一种哲学概括、它深刻地体现了黑格尔的对立统一规律的基本内容，构成了马克思所说的“在异化这个规定之内——黑格尔辩证法的积极的环节。”但是，黑格尔的异化概念所包含的辩证法思想统统被禁锢在唯心主义的外壳中，为了拯救黑格尔辩证法的合理内核，必须对异化概念进行批判和改造。

首先：唯心主义异化观与唯物主义异化观相对应。在黑格尔的《精神现象学》的核心问题。就是主体和客体的关系问题。在黑格尔看来，主体和客体的关系就是自我意识和意识的关系。马克思尖锐地批判了这种异化思想的唯心主义素质。他说：“主词和宾词之间的关系被绝对地相互颠倒了；这就是神秘的主体——客体，或笼罩在客体上的主体性，作为过程的绝对主体，作为使自己外化并且从这种外化返回到自身的，但同时又使外化回到自身的主体，以及作为这一过程的主体：这就是在自身的内部的纯粹的，不停息的旋转。”黑格尔从唯心主义出发，认为“绝对观念”是主体，发展到一定阶段便异化为自然界，然后又在发展中扬弃了异化，回归到“经对观念”自身。主体向客体异化的过程是主体的劳动过程，但黑格尔所承认的劳动是精神劳动，马克思从人和自然的现实关系上去理解劳动，并把人的本质归结为劳动，即自由自觉的活动。把人的对象化、异化理解为客观的物质活动，即实践。辩证地解决了主客体的关系问题。

第二，异化及其扬弃实质上就是否定之否定。黑格尔认为，绝对观念是先于自然界和人类社会而存在的能动的实体或主体，由于它自身包含的矛盾，必然要外化为自然界。这是第一个否定；当绝对观念在发展过程中认识到自然界不过是自身的异在时，就扬弃了自然界而回复到自身，这是否定之否定。马克思洞察到黑格尔用否定之否定规律表达了人类自我创造的活动和人类历史的辩证发展。所以马克思说：“由于黑格尔根据否定的否定所包含的肯定方面把否定的否定看成真正的和唯一的肯定的东西。而根据它所包含的否定方面把它看成一切存在的唯一真正的活动和自我实现的活动，所以他只是为那种历史的运动找到抽象的，逻辑的，思辩的表达。”在这里，马克思既肯定了否定的否定是历史的运动，又批判了黑格尔把这一历史运动神秘化的谬误。马克思的异化概念吸取了黑格尔的否定之否定规律的合理内核，异化的扬弃就是对否定的再否定。马克思以私有财产和共产主义的关系为例，他认为在分工，特别是在私有财产和高品交换出现以后，出现了以劳动异化为基础的各种异化现象，这是对人及其本质的否定。而共产主义正要扬弃异化，消灭分工和私有制，实现人本质的复归。

法庭辩论的概念篇4

    [论文关键词]民事诉讼;审前程序;改革设想

    一、我国民事审前程序的现状分析

    (一)“审前准备程序”与“审前程序”的概念辨析

    很多学者在研究民事诉讼程序时,将“审前准备程序”与“审前程序”混为一谈,在使用时两个概念混用的情况也时有发生。笔者认为“审前准备程序”与“审前程序”是两个不同的概念,不能等同使用。区分这两个概念的不同,对发现我国审前程序的弊端起重要作用,还有利于审前程序的改革与完善。

    “审前准备程序”对于庭审程序而言,在形式上具有独立性,但究其根本,设置审前准备程序的目的在于为庭审程序的有效运行服务。在审前准备程序中,法官处于中立地位,主要负责指导双方当事人交换与固定证据、整理固定争点,为随后庭审程序的顺利进行打好基础。而在功能上,审前准备程序并不具有独立性,它对庭审程序具有高度的依赖性,审前准备程序中的“准备”是为庭审程序而做的“准备”。离开了庭审程序,“审前准备程序”也就缺少了发挥的空间,因此“审前准备程序”不能独立存在。

    “审前程序”不仅具有交换证据,整理争点等“审前准备程序”的传统功能,还具有其独立的功能,即通过当事人双方和解或法院调解,以此完成民事诉讼的任务并终结整个民事诉讼程序。由此可知,审前程序的独立功能的目的并不是为庭审程序的顺利进行提供服务,而是力求将有待庭审程序解决的问题提前到“审前程序”中解决,只要解决成功,整个诉讼程序即可宣告结束。与“审前准备程序”相比较,“审前程序”无论在形式上还是在功能上,它都具备了鲜明的完整性和独立性。

    经上述的比较分析得知,“审前准备程序”与“审前程序”是两个不同的概念,在使用时不能混为一谈,更不能将“审前准备程序”等同于“审前程序”,因为“审前准备程序”只有被赋予独立功能后,才能称之为“审前程序”。

    (二)我国的审前程序实质上停留在审前准备阶段

    根据《民事诉讼法》第113条至119条的规定,我国民事诉讼审前准备活动主要有以下几个方面的内容:(1)依法向当事人送达起诉状副本和答辩状副本;(2)告知当事人合议庭组成人员及当事人享有的诉讼权利和义务;(3)全面了解案情,调查收集必要的证据;(4)通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼。[3]再结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》以及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的相关规定,立足我国民事审前程序的司法实践,可看出,多年来我国民事诉讼的一系列审前准备活动还只是处于审前准备阶段,并没有形成完整的审前程序。

    我国的审前程序仍停留在审前准备阶段的原因有:(1)程序强调的是“先后秩序性”,而在我国民事诉讼程序中各项审前准备活动的侧重点却是事务性工作,这些工作并不强调“先后秩序性”,出现了不连贯、主次不分、先后不明等问题;(2)在这些审前准备活动中,没有正确处理审判权与处分权的问题,强调以法官为中心,法官在准备活动中起主导作用;(3)这些准备活动与庭审程序的各项活动在司法实践中往往职能不分,将两个不同阶段的活动混淆。2001年12月6日最高人民法院制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》),《规定》中对审前准备活动进行了改革。例如,该《规定》第34条所规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”但这只能说明我国的民事审前程序处在不断完善的阶段,民事诉讼审前活动只是向着程序性的方向迈进一步,它仍然不能完全脱离“审前准备阶段”的范畴。

    二、我国民事诉讼审前程序的改革设想

    我国现行民事诉讼立法对于审前程序的规定过于单一,给审判实践活动带来了较多弊端,特别是随着社会主义市场经济体制的建立和发展,这种基本由法官包揽,而当事人及其诉讼人几乎不介入的超职权主义的民事审前程序在审判实践中,其弊端日益突出。结合我国审前程序的不足之处,笔者认为可以从以下几方面进行改革:

    (一)设立案件分流机制

    审前程序设置的目的在于简化程序,使案件得到及时,有效地解决,基于诉讼经济原则,其自身可分为复杂程序和简化程序。在司法实践中,对于简单的案件,法院认为双方当事人的争点明确,案件事实比较简单、清楚,在被告向法院提交答辩状后,便可确定开放审理的日期,无需法官对双方的争点进行整理;对于争点不明确,事实关系比较复杂的案件,则可进入争点整理程序。而实现简化程序目的有赖于案件分流机制的创新和完善。

    根据我国民事诉讼法的相关规定,目前我国的法院将案件主要划分为简易案件和普通案件,但对于如何区分案件繁简,立法上还没有明确规定,通常案件的繁简由有关领导批准立案,分案时直接决定。然而案件的繁与简并不能直观地看出,在实际的审理过程中很多案件由简易程序转入普通程序即是明证。因此,为了更好地区分案件的繁与简,在立法或制度建设上,制定明确的简易案件的标准是必要的。如从诉讼标的额大小、是否存在争议焦点、争点的分歧大小以及案件的复杂程度及其影响范围等方面加以明确。

    (二)审前程序法官与庭审法官相分离

    我国最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第6条规定:“合议庭成员和独任审判员开庭前不得单独接触任一方当事人及其诉讼人。”该条规定的用意是显而易见的,而落实则需要相应的措施:审前法官与庭审法官相分离。审前程序法官与庭审法官相分离,即在审前程序中设置预审法官,专门负责主持民事审前程序,把庭审法官从审前工作中脱离出来。预审法官组织当事人进行补充和更改诉讼请求,收集、提交和交换证据,整理争点,依职权进行调查等庭前准备工作,以便集中审理,提高庭审效率,庭审法官不介入审前程序,有利于法官公正审理案件,防止先入为主。

    审前程序法官与庭审法官相分离的典型有两种模式, “大立案”模式将审前程序由法院单独设置的立案庭法官负责,在完成法律规定的审前准备工作之后再移交给审理案件的合议庭或独任法官。“三二一”模式由合议庭法官的法官助理来负责审前准备程序,法官只管坐堂问案。这两种模式都是负责案件审理的法官不参加事先的审前程序,其支持观点主要基于:实行审前准备法官与本案审判法官相分离的制度,有助于提高司法的公正性,极大限度地防止“人情案”的发生。 

    我国可以借鉴法国的做法,在整个民事诉讼过程中,不应只由同一合议庭或审判员来完成,不同的诉讼阶段应由不同的法官负责。审前法官与庭审法官相分离,不仅指形式的分离,还要求实质上的分离,不仅不能同为一人,还要求禁止两者之间互换意见,以保障庭审法官排除预断。因此,笔者认为在今后的《民事诉讼法》的修订中,应增加审前程序法官与庭审法官相分离的内容。

    (三)开设预审庭

    预审庭是审前程序中的重要环节,法官在预审庭中的主要职责是:调动各方当事人的积极性,对争点和证据进行整理,补正诉状、答辩状,对事实和证据自认,对证人和证明文书辨别,避免不必要的证明和重复;确定开庭审理日期或对当事人达成一致意见的条件进行裁决。在预审庭即将结束时,法官对整理后的争点问题和证据、当事人的申请、开庭审理日程的确定等事项作出审前裁定,裁定在后,对日后的诉讼程序产生拘束力,如果不会产生显失公平的后果,一般情况下不得随意修改。

    结合我国改革实践,美国在预审庭制度上的经验值得我国借鉴。美国预审庭制度实行的是审前会议程序,具体指在审前证据交换后,由审前专职法官组织当事人和律师参加,审前专职法官引导当事人详尽总结无争议的诉讼主张、案件事实和证据,并将其固定;细致总结归纳有争议的诉讼主张、案件事实和证据,缩小讼争范围。同时,法官在预审程序中,应尽量寻求当事人和解的机会,使纠纷得到迅速、妥当、公正的解决。

    (四)完善诉答制度

    由于原告和被告双方缺乏充分的交涉,导致双方当事人在起诉和答辩中难以全部表达对案件和对对方观点的理解。为了解决这一问题,在诉讼之初设置了诉答程序。但诉答程序的主要功能是启动诉讼,其次才是整理争点,所以过多地寄希望于诉答程序是不现实的,要达成整理争点的目的,还需要通过建立预审制、审前会议等制度来实现,以及建立强制答辩制度。完善诉答制度可从以下几点进行:

    1.规定诉讼请求时限和事实主张时限。制定相关法律,规定当事人要变更诉讼请求和事实主张,应在审前程序中提出,在开庭过程中提出变更诉讼请求和主张的,除非可能造成明显的不公正,否则,法院对当事人的变更将不予以考虑。

    2.强制答辩制度。强制答辩制度就是将被告对原告起诉的答辩作为一项法定义务。这个制度的建立有利于原告了解被告的主张和事实理由,以此来保障当事人平等地位;有利于发挥审前程序整理争点的关键之一。通过当事人双方积极的答辩和再答辩,双方的争点则逐渐清晰,提高庭审的公正和效率。

    3.答辩失权制度。答辩失权制度是强制答辩制度的保障。要使答辩作为一项强制性的义务,需要明确不履行答辩义务则要承担的不利后果,以不利后果来督促当事人答辩。即如果被告不依法答辩,则视为默认,意味着承认原告的诉讼请求、事实和理由,从而失去其在庭审程序中的攻防权利。

    (五)建立健全的证据交换制度

    随着我国司法改革的深入进行,在吸收司法界理论研究成果和有益经验的基础上,最高人民法院在2001年12月6日颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,该《规定》比较详尽地规定了举证时限和证据交换等制度,初步构建了我国审前程序的内容,从司法解释上改变了“一步到位”的做法,取得了较大进步。但其改革的不彻底性也是显而易见的,笔者认为还应该从以下几方面进行改革:

    1.明确证据交换的范围

法庭辩论的概念篇5

【关键词】立案；立案程序；民事诉讼；民事司法

Function and Structure of the Registration Procedure to Accept Cases

【英文摘要】The Civil Procedure in China shows itself the features of the separated structure and the intercrossed func-tions. And the registration procedure undertakes both political responsibilities and professional duties. The author trics to separate the two functions. Meanwhile the general standard of juticability of civil cases should be estab-lished， such as the existence of legal disputes between/among the parties．

【英文关键词】Access to Justice; Acceptance to Civil Justice; Civil Justice; Civil Procedure

法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应。

—约翰·梅利曼[1]

随着最高法院的第二立案庭诞生以及各高级法院和中级法院也将陆续如法炮制，立案审查与案件审判分庭抗礼的程序构造至少在较长时期内已成定局。不必说，再审受理扩大化和一审立案审判化这两个因素，直接催生了同一法院拥有两个立案庭这一令人叹为观止的事实。2007年民事诉讼法修正案标志着民事诉讼制度在多方博弈中，抑制再审的政策取向最终败给了再审刺激政策；在当下启动的民诉法全面修改的进程中，在启动诉讼程序这一门槛问题上，理论界主张的形式审查制与实务界所坚持的实质审查制之间仍将对抗。中国立案程序从功能到结构都堪称古怪，但生命力异常顽强。这恰恰意味着，在研究对象上，理论评价不能不理会中国立案程序的独立性这一既成事实；在研究方法上，比较研究不足以解释或解决中国民事立案程序的独特问题；在研究结论上，任何模式的现代西方制度都无法直接移植作为这一制度建构的根据。尽管如此，即使是针对如此独特的中国问题，比较研究也并非无所补益，但必须考虑制度的功能与结构之间相互塑造的关系，将技术结构不同的各国制度进行解构，探究其意欲实现的制度功能，以及相应结构在实现预设功能方面的基本元素和构造原理，包括对其成败和机理的考察和评估；然后根据我国制度的预设和／或预期[2]功能，对比现有元素和结构在实现预设和／或预期功能方面的成败及其原因，在比较法研究中寻找适合我国制度预设功能的元素和结构。本文尝试将自我国民事诉讼程序起诉至裁判的整个过程拆开、掰碎，据以观察现行立案程序结构及其承载的预设功能，在对其运行状况进行理论评估和原因分析的基础上，结合相应制度的比较研究成果，重新审视和调整我国立案程序的预期功能，“就料裁衣”、因势利导地进行相应的结构重组。

我国现行诉讼程序在总体框架上呈现结构分立而功能交汇的特征；这种特征可进而归因于从国家干预主义和程序虚无状态转向处分权主义和程序保障的改革进程中，结构局部变革和片面“接轨”，导致我国民事立案程序不仅在比较法语境中与普遍实行的形式审查制之间无法对话，而且在我国本土，理论界与实务界在立案程序阶段在调整步调的方向和思路上的差异，也导致了理论、制度、实践三者之间的严重脱节乃至对立。因此，本文研究和重构我国立案程序，从整个民事诉讼程序的总体框架入手，以避免进一步加剧因片面解构或重构所致的兼容不适等问题。

一、现实状态：程序结构分立与程序功能混同所致的逻辑紊乱

我国民事诉讼程序的结构，在总体上通过不断变革而由简单和粗糙逐渐走向复杂和细致。在程序立法层面，1991年法典（含2007年修订本，下同）经对1982年法典的修订，将一审普通程序与简易程序、二审程序与再审程序分解为各自独立的程序，同时将调解从一审程序中分离出来，成为适用于上述各独立程序的通用制度；在司法行政体制层面，立案庭、审监庭和执行庭的单独设立，完成了立审分立、审监分立、审执分立的改革。然而，就程序的功能而言，整个民事诉讼制度，无论一审、二审或再审程序，无论一审普通程序或简易程序，无论普通程序中的立案、庭前、庭审、或庭后阶段，也无论结案方式中的裁判、调解或撤诉，都只有一个共同目标，那就是通过解决纠纷（直接目的）维护社会秩序（终极目的），[3]只不过终极目的因不同时期的政治目标而变为不同的话语，比如由解决人民内部矛盾，到为改革开放保驾护航，再到维护社会稳定、实现社会综合治理。

就一审普通程序而言，结构上，一审普通程序分为起诉和受理、审理前的准备、开庭审理等诉讼阶段。如果将“开庭审理”作为分界线，那么开庭审理之前的程序（本文统称为“庭前阶段”）[4]在结构上包括两大阶段，即“起诉和受理”和“审理前的准备”，在预设功能上是为开庭审理做准备；开庭审理之后的程序（本文简称“庭后阶段”）在结构上只有诉讼结束，在功能上似乎是根据开庭审理获得的信息以作出裁判。但实际上，所有这些阶段之间共享功能或曰功能混同，从而使庭前程序与庭后程序之间的结构性阶段划分的理论意义远远多于制度意义。

首先，如果以纠纷解决功能作为程序阶段的划分标准，那么法院调解在制度上贯穿于从提起诉讼直到诉讼结束之间的每一阶段，在性质上是司法行为，在效力同等于实体判决，在结果上是终局性解决纠纷，在规模上占一审结案数70％以上，在趋势上仍在扩大。因此可以说，在解决纠纷、结束诉讼这一目标和功能上，我国庭前程序与庭后程序并无明显差异—差异仅仅在于，“以判决方式”解决纠纷不能在庭前阶段中完成，而只能在庭后阶段实现。其次，即使将“以判决方式”解决纠纷的功能作为划分程序的标准，那么我国在制度上允许最后一次法庭辩论结束之前可变更诉讼请求或提起反诉并可因此提交新证据，在实践中普遍采取“庭前准备-开庭审理-补充准备-再次开庭庭审”的模式（本文称之为准备与庭审交织模式），也足以表明，即使在判决案件中，庭前程序与庭后程序也同样承担着“准备”性质的功能—差异仅在于，庭后阶段通常不必（而非不可以）进行程序性准备，而主要是进行实体性准备，比如确定作为裁判对象之依据的诉讼请求、（补充）提出作为事实认定之前提的事实主张、以及（补充）提交作为事实证明手段的证据材料。第三，在以裁定方式程序性终结诉讼的案件中，基于当事人和解而准予撤诉的裁定，以及适用民事诉讼法第108条作出的裁定（下简称“108条裁定”，所涉及的事项简称为“108条事项”或“108条问题”），可能在诉讼的任何阶段作出，而不受庭前程序或庭后程序划分的影响—差异仅在于，涉及管辖权的108条裁定只能在庭前程序内作出并在答辩期届满之前提出异议，但即使这一点差异也因管辖错误无条件作为再审事由而大大消解。

具体就庭前阶段的结构与功能而言，立法上将庭前程序分为起诉和受理（通常称为“立案程序”）与审理前的准备两个阶段，机构体制上也设立了立案庭与审判庭，但功能上两个阶段之间的分界（如果有分界的话）并非简单地对应于上述职能划分。实际上，立案庭一方面只承担了绝大部分立案工作（起诉与受理），而将一小部分遗留给了审判庭；另一方面立案庭也承担了相当一部分庭审前的准备工作，另一部分则移交给了审判庭。根据立法和通说解释，起诉与受理阶段的功能是审查起诉是否符合法定条件，并作出是否受理的决定或裁定。[5]审查的内容包括两个方面：一是实质审查，即依据第108条规定审查是否符合起诉的积极要件和依据第 111条规定审查是否存在妨诉的消极要件；二是形式审查，即根据第109条和110条审查起诉是否具备形式要件（以书面为原则）以及起诉状是否“具备”上述实质要件的内容（不论内容本身是否“符合”法定实质要件）。审理前的准备阶段的功能，是为开庭审理进行准备。根据第113-119条的规定，准备的内容包括：送达诉讼文书（起诉状副本、受理案件通知书、应诉通知书等），组成合议庭，追加当事人，审核证据材料和收集必要证据。然而，审理前的准备从起诉时即已开始，亦即立案审查与审理准备存在制度性交叉。依据立法和相关规定，是否受理／立案的决定或裁定应在7日内作出；但立案后发现不符合受理条件的，仍可裁定驳回起诉。立法并未规定立案“之后”、什么阶段“之前”作出这一裁定；实践中则视驳回起诉的事由而不同。比如，因司法权（主管或管辖权）瑕疵而驳回起诉（或移送管辖）的裁定在答辩期届满“之后”作出，虽然在何时“之前”作出仍语焉不详，但在机构职能分工上肯定属于立案庭的工作职责范畴，也就是立案阶段结束、移交审判庭之前；但在程序阶段上，这一受108条调整因而属于立案审查性质的“驳回起诉”裁定，却是在立案后经由“审理前的准备”阶段而将起诉状副本和应诉通知书送达被告之后、并且通常是根据被告的答辩或管辖权异议作出的。相比基于司法权事由作出的108条裁定而言，因当事人主体瑕疵作出的108条裁定跨度更大，不仅在程序阶段上超越“起诉与受理”阶段而进入审理前的准备乃至开庭审理阶段，而且在机构职能上也可能横跨立案庭与审判庭。至于作为起诉审查一项内容的诉讼标的，不仅在立案程序中无法确定，而且在审理前的准备阶段也无法确定，直到最后一次庭审结束之前，随着诉讼请求和相应事实、证据的变更，整个“庭前”准备也仅具有聊胜于无的相对意义，而“庭后”的陆续“准备”却变得同等重要，[6]以至于有学者不无道理地指出，我国审理前的准备活动在时间维度上应当定位于最后一次开庭之前。[7]

二、成因解析：模式转型和局部变革所致的程序结构与功能之间逻辑断裂

关于结构与功能之间的关系，结构主义或功能主义理论虽然针锋相对，却都不会否认二者之间应当保持逻辑一致性；而在比较民事诉讼法视野中，成功运行的诉讼模式也支持这一结论。我国民事司法改革是从审判方式改革入手的，由此展开的诉讼模式讨论始终与改革进程并踵而行。

（一）民事诉讼模式的界定及其内含的一般逻辑关系

众所周知，“诉讼模式”是我国诉讼法学界以比较法视角使用的独创概念，虽然其定义标准至今尚未统一，但是对于一国的诉讼模式取决于诉权与审判权的配置关系已有共识。具体而言，当事人诉权与法官审判权之间的关系体现在三个层面或环节上：其一，在实体问题上，处分权主义理念意味着法官对诉讼标的裁判权受当事人处分权制约，故未经当事人主张的权利（诉讼请求）不能成为裁判对象；其二，在事实问题上，对抗主义或辩论主义意味着，法官对事实的裁判权受当事人的事实辩论权制约，故未经当事人主张的事实不能成为证明对象（待证事实）和裁判依据；其三，在证据的收集方式上，对抗制意味着，法官获取事实信息（即证据）的权力受当事人的事实证明手段制约，未经当事人在法庭上自行提交的证据，法官不得自行获取以作为获得心证的途径。我国学者定义诉讼模式的不同标准导致了关于比较法视野下民事诉讼模式的结论的分歧。[8]广义的诉讼模式包括上述三个层次，是指以一定的社会理念为基础，以一审庭审为核心的技术结构所体现的诉讼主体之间诉讼法律关系的特征；狭义的诉讼模式，亦即职权主义与当事人主义／对抗制对立意义上的诉讼模式，仅包括第三个层次的内容，即指庭审方式的特征以及与此密切关联的审前程序的特征。

转贴于

参考西方比较法学者划分诉讼模式的标准，考察美英、德奥、法意等不同模式的庭审结构和审前程序的特征，同时观照以一审程序模式为基础的三大上诉程序模式，对当代西方国家的一审诉讼模式可归纳如下：

在理念和功能层面上，三大诉讼模式基于市场经济体制的共同背景而具有相似性，在理念上共享处分权主义，在功能上归于纠纷解决功能模式，与计划体制下的国家干预主义理念和政策实现功能模式和形成分野。[9]上述三大诉讼模式不仅基于共享的市场体制及私权自治理念而共享处分权主义，在第一个层次上体现为诉讼请求对裁判对象的制约；而且在第二个层次上，也共享着对抗主义或辩论主义的特征，即事实主张对于裁判的事实依据的制约。美国学者万·梅仑指出：“法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的。”日本学者谷口安平也是在认同三种模式“在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征”的前提下，进一步将民事诉讼模式区分为德国的当事人主导辩论模式（Verhandlungsmaxime）和美国的对抗式辩论模式(adversary) 。[10]美国学者朗本（John H. Langbein）指出，“我得强调，我们的对抗制程序与大陆法传统被假定的非对抗制程序之间为我们所熟知的差异被夸大了……二者都是民事程序的对抗制。德国跟美国一样，从第一次诉讼活动开始到最后的辩论结束，律师都在前面冲锋陷阵。”[11]

在庭审结构和由此决定的审前程序结构层面上，三大诉讼模式之间的确存在着当事人主义（对抗制）与职权主义的分野。比如，德国与美国民事程序之间存在两大基本差异并由此导致了其他许多差异。首先，法庭而非当事人的律师对收集事实和证据交换负主要责任，尽管律师行使对法庭工作的监督权。其次，庭审前与庭审之间、证据开示与提出证据之间没有分别，庭审不是单独的连续的事件，法庭收集和评价证据是根据具体情况需要通过一系列听审而进行的。法国模式则在庭审阶段与德国相似，采取职业法官调查事实的模式；但在审前阶段则更接近于美国模式，主要由当事人推动诉讼进程，并与庭审阶段相对独立。值得特别关注的是，各国在结构安排上不仅在总体上保持了与诉讼理念和基本功能的逻辑一致，而且在技术结构的各个环节之间也保持了相互协调和衔接。

美国初审程序模式以对抗制著称。“对抗制的典型模式就是，由当事人（原告和被告）承担调查，显示证据和提出辩论的责任，当事人的纠纷通常是由一名法官—中立、无偏私的被动裁判者—倾听当事人双方的陈述，并基于当事人所呈现的内容而作出裁判，法官的作用相当于一个公断人，力图确保律师遵守程序规则。从这个意义讲，整个诉讼程序是由当事人—或者更确切地讲—由律师控制的。”[12]基于陪审团审判传统而形成的对抗制庭审(trial)程序以交叉询问制的集中审理为突出特色，为此，当事人在进入成本昂贵的集中庭审之前必须提出和固定所有的主张和证据，由此形成高度处分权主义的诉答程序（pleadings）和多功能的审前程序（pretrial）。在请求(claim)事实(fact)证据（evidence）这三个逻辑环节上，诉答阶段的功能主要是固定请求（和抗辩）主张；审前程序的功能，一是分流案件，分流是在请求和事实两个层次上进行的—促成当事人和解（在请求层次上），并以各种简易裁判方式解决那些不构成事实争议因而不必提交陪审团审判的案件（在事实层次上）；二是准备庭审，即对于在审前无法分流的争议进行审前准备（主要在证据层次上），挖掘或排除庭审中将使用的证据，由此形成发达的证据开示／披露规则和严格的证据排除规则。70年代以后美国进行的民事司法改革主要集中于冗长昂贵的审前程序，但未改变其基本结构和功能，主要是在分流功能方面增加了各种形式的法院附设ADR（如调解和仲裁），同时在庭审准备功能方面增加了法院的介入。[13]而那些看似新颖合理却可能打破传统结构而导致逻辑紊乱的改革建议，比如朗本教授关于美国进一步向高效低耗的德国采取职权主义询问制庭审模式靠拢的提议，却遭到理论和实践的阻击而没有成为制度变革的一部分。[14]

德国的诉讼程序可归纳为处分权制约下的职权主义和阶段式的审理模式。以职业法官审判为基础并辅之以律师强制制，德国诉讼程序不必像美国那样采取集中审理模式和地毯式轰炸的审前证据准备。当律师把当事人的请求“翻译”为法律语言提交法庭并准备好证据之后，整个诉讼程序便在职业法律人之间的互动中展开，按照“法律出发型”的思维模式，完成“证据（证明手段）要件事实／法律要件（权利依据）裁判（诉讼请求）”这个逻辑过程。因此，德国的审前程序与审判程序之间并不像美国那样泾渭分明，而是采取阶段式审理模式，即根据双方律师提供的书面材料进行基本准备和证据交换，确定开庭日的具体目的和争点；开庭日如果一方当事人有重要的新证据，或者法官未能获得形成裁判结论所需要的全部信息，可能再次举证和开庭，形成准备—开庭—再准备—再开庭的分阶段审理模式。但由于德国（以及类似于德国模式的日本）在程序的早期确定裁判对象方面运行有效，同时奉行辩论主义的攻击防御模式和程序不可逆转原则，并以相应的中间裁判制度和即时抗告制度制约权利滥用，因而克服了这种模式可能造成的庭审突袭和“证据随时提出主义”等弊端。德国模式的程序结构为民事司法最大容量地解纷功能的实现提供了可能，同时辅之以普遍适用的支付令和功能强大的非讼程序，加之诉讼保险制度的胜诉评估等诉前分流机制，因而被誉为当今世界最友好的民事司法制度。[15]

法国模式以当事人支配下的审前程序与法官控制下的庭审程序共同构成，虽然有些逻辑失调，但改革趋向也支持结构与功能应保持逻辑一致的结论。法国的审前程序和集中审理模式更接近于美国，即由双方律师进行和商议决定的，包括文书送达、程序的进展、证据准备和交换，而不是像德国那样由法官主导。证据未经审前交换不得提交法庭审理的规定，强化了审前程序在收集证据方面的功能和苛刻的证据时效制度，使法国审前程序与庭审程序相对独立。为改变当事人控制审前程序造成的拖延，70年代以后法国民事诉讼制度改革加强了法官支配审前程序的职能，但是受严格的三权分立传统下消极法官角色定位的惯性影响，因法官极少真正行使这些权力而收效甚微。但法国由职业法官进行职权调查的庭审模式却更接近于德国，而不必采取美国那样依赖于律师对抗式的表演呈现事实。在当事人控制下的审前信息交换和书证中心主义传统的影响，与法官控制下的庭审证据收集相结合，职业法律人对于事实加法律所致的结果的心知肚明，使得法国庭审的功能既不像德国也不像美国那样具有实质意义。于是，法国改革试图在加强法官对审前控制以加快进程的同时，增加律师对庭审程序的参与或控制力，以缓解走过场式的庭审程序给法国司法制度带来的正当性危机—尽管实证研究并未表明判决的公正受到实质性影响。

可见，由于在市场体制下形成的不同西方诉讼模式都以处分权主义为共同基础，当事人诉权从根本上构成对审判权的有效制约，因而无论在证据层面采取怎样的具体结构如何，都会在进人主庭审日之前形成诉讼请求、诉讼标的和裁判对象。请求层面的主张早期固定，使得诉讼程序虽然不同，但都得以在程序早期解决诉讼主体等先决问题，并相对确定支持各自实体主张的法律规范和要件事实。在此前提下，阶段性审理模式在每一阶段的程序功能和目标相对清晰，即使在第三层次问题（证据）乃至第二层次问题（事实）采取开放性结构，也是相对的和有限的开放，而不会导致程序功能的交叉、混同和反复无常。

（二）我国诉讼模式转型与局部变革引致的功能和结构逻辑紊乱

我国诉讼模式的转型是由局部启动、渐次展开的，至今尚未全局性完成，因此具体程序之间、各个阶段或环节之间出现逻辑断裂、紊乱和功能错位、缺位，是十分自然的。传统民事诉讼制度是在公有制和计划经济体制下，在简单的经济社会关系和群众路线集权治理模式背景下形成的，与其他以苏联为样板的诉讼模式同样具有以下特征：当事人没有提出的权利主张，也可以作为法院的裁判对象；法院调查核实事实的范围不受当事人事实主张的限制，凡对案件的解决有意义的任何事实，即使当事人并没有提出，法院也可以主动审理，甚至可以独立地收集调查证据，作为其裁判的依据。在诉讼模式上，国家干预主义抑制着处分权主义，超职权主义抑制着辩论主义，程序虚无主义抑制着程序规范化。在机构体制上，长期实行立审合一、审监合一和审执合一模式，立案机构在经历人民接待室、信访室、告诉申诉庭等若干阶段之后，90年代民事司法改革之后正式设立案庭，但功能上却沿袭着自接待室时期开始即形成的立审合一的实质审查制。

自1991年民事诉讼法颁布以来，特别是随后逐步展开民事审判方式改革之后，我国民事诉讼模式开始局部转型，导致了一些环节的结构错层和功能断裂。首先，在诉权与审判权关系的第一个层面上，以处分权主义为目标的改革，率先是从上诉程序开始的。1991年法典第158条明确规定了上诉请求对上诉审理范围的制约，却未在原则上或一审中规定法院不得超出诉讼请求的范围进行裁判，同时正在扩大的审判监督程序也奉行全面干预原则，因此这一规定经当年司法解释第180条的瓦解性诠释之后才恢复了立法的逻辑一致；随着90年代民事诉讼模式改革的全面展开，1999年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》作为改革成果的阶段性总结在总体上体现处分权主义理念，才重新规定上诉审理范围有条件地受限于上诉请求；直到2007年修正案将超越诉讼请求作为再审事由，我国大体上确立了裁判权受制于处分权的原则，亦即在实体层面上采取了处分权主义。然而，在结构和技术层面上，作为拘束裁判对象之依据的诉讼标的在什么阶段确定、依据什么标准确定，现行程序尤其是一审程序的原有框架都无法提供应有的答案。这不仅意味着，依据这一事由提起的再审因缺乏指认和判断原裁判“错误”的基本标准，因而要么被滥用要么被废弃。

其次，在诉权与审判权关系的第二个层面上，以辩论主义为目标的改革，率先是从庭审（结构上）和证据（功能上）切入的。[16]比如，1991年法典未规定事实主张对法官的事实认定或裁判根据构成制约，而是规定法院“应当全面、客观地审查核实证据”，不以该证据与当事人事实主张之间的关系为前提，并且法院“认为审理案件需要的证据，应当调查收集”。但随后的诉讼模式改革以强化当事人举证责任为开端，阶段性成果反映在审判方式改革司法解释和民事证据司法解释之中，实行明确的证明责任分配制度和举证时效制度。也就是说，在“裁判对象（权利主张）裁判理由（权利依据）证明对象（要件事实）证明手段（证据）”这个完整的逻辑链条上，我国选取了最后一环—证据—率先建立“关门”制度；但作为裁判对象的诉讼请求（和相应抗辩），以及支持请求和裁判的相应事实即证明对象，却直到庭审结束之前始终处于开放状态。于是，在庭前准备阶段已经关闭的证据大门，要么坚持紧闭，对裁判对象和证明对象的变动无动于衷，从而导致大量案件在事实不清、证据不足的状况下滥用证明责任分配规则草率裁判；要么不得不随着裁判对象和证明对象的变动而重新打开，从而为滥用诉权拖延诉讼预留制度空间，并最终导致证据交换制度近乎废弃。

第三，在机构体制层面上，以“立审分离”为目标设立的立案庭，在现行法确定的起诉实质审查制与改革中不断强化的辩论主义和程序保障要求的双重夹击之下，进行了立案程序审判化改造，恰恰形成了“立审合一”的模式。按照真正意义的立审分离模式，立案庭和立案程序的功能是将起诉进行形式审查之后登记在册即转入审判程序，从而将针对形式要件的“挂号”式登记事项与针对程序问题和实体问题（下统称实质性问题）的裁判事项分离开来。然而，我国立案庭和立案程序所承担的事项远非对起诉进行形式审查和登记，其主要功能是就原告是否主体适格（与本案有利害关系）和本院是否对本案享有司法权限（主管和管辖）等实质性问题进行判断并做出裁决。这些功能不仅在结构上与审判庭在同类事项上发生如前所述的直接交叉，形成立审混同的状况；而且自从1991年法典规定不予受理应当作出裁定并赋予当事人管辖权异议权及针对三类裁定的上诉权之后，这些立案事项已明显具有了辩论（对抗）色彩和审判性质。也就是说，1991年法典之后，立案程序的功能已不再是法院单方以口头或书面通知予以处理的一般事务，而是必须以裁判方式予以回应的争议事项。然而，实现这些功能的程序结构却并不符合审判程序的设计，比如法院裁决是在没有答辩、没有听证、没有辩论的情况下，对如此重要的实质性问题单方作出裁定的。如果说，传统立审合一模式在法院职权干预当事人诉权和辩论权方面保持了功能与结构的逻辑一致，那么这种干预模式正在被处分权主义和程序保障的新理念瓦解，但与新理念、新功能相适应的诉答程序结构却尚未建立。

程序模式与其说是一种技术设置，不如说是一种文化积淀。正如约翰·梅利曼所说，“法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应。”就程序结构的优劣而言，“孰优孰劣？一般而言，这是一个愚蠢的问题，正如问法语是否比英语优越一样笨拙。”[17]何况，面对中国独特的结构模式和由此聚结的利益群体，移植西方的“立审分离”模式即使可能（其实几乎不可能），也会产生巨大的制度变迁成本，甚至因为水土不服而产生南橘北积的效应。然而，以处分权主义和辩论主义为价值目标的改革不能也不可能回头，因为这是由市场经济体制下私权自治作出的选择。因此，我们只能就料裁衣，因势利导，另辟一条以旧葫芦（结构）装新药（功能）的蹊径，[18]将改革继续向前推进，使我国程序结构的分立与程序功能的分离在新的目标下重新整合，实现逻辑一致。

三、就料裁衣：我国程序结构分立与功能分离的相对整合

我国现行立案程序与庭审准备程序在功能上相互融合，在结构上相互交织，因此改革的总体思路是：(1)在民事司法作为解纷主力的中国社会背景下，解决纠纷仍将作为整个诉讼框架的核心功能；(2)和解、调解贯穿程序始终，成为承担纠纷解决功能的主体，并通过立案阶段、庭审准备、多次庭审层层分流，从案件规模上为高品质裁判做准备；(3)裁判作为终极保障，在承担解决纠纷功能的同时，承担维护和形成解纷规则的功能，即通过专业、规范、高品质的裁判，维护社会公正和法律秩序，并为潜在纠纷的解决提供规则预期；(4)裁判之前的所有程序，除解决纠纷和层层分流之外，核心功能都是为裁判进行准备，包括主体资格事项、程序推进事项和实体事项的准备，其中实体事项具体包括诉讼标的（裁判对象）、事实争点（裁判根据）和证据（裁判手段）；(5)为裁判进行的上述准备在不同程序阶段，根据裁判规律的要求而有具体分工，并采行相应的标准（条件）和程序模式（职权主义抑或辩论主义）；(6)转型时期各程序阶段之间必然存在功能交错，故应采取以阶段性功能配置作为原则和基本分界，而以交叉性功能配置作为例外和必须补充的模式，一个程序阶段（如诉答）的结束原则上意味着相应程序功能（如诉讼标的确定）的基本结束，但一方主张、证明例外情形的存在并补偿对方程序性损失时可再度开放进行功能补充。

按照以上程序功能配置的思路，现行立案程序承担的功能经剥离和重组之后可大致归入四类：(Ⅰ)起诉的形式审查，(Ⅱ)起诉条件的实质审查，(Ⅲ)审理进程的推进，以及(Ⅳ)合法或不合法的案件分流。[19]如果从裁判准备的角度将这些功能进行重新归类，则大致可分为：(A)案件规模准备（案件分流）；(B)主体资格准备（1原告适格、2被告适格和3法院适格）；(C)程序事项准备（通知、送达、组庭、排期、公告等）；(D)实体事项准备（诉讼标的、事实争点和证据）。不过这两类功能划分只是角度不同，并非构成直接对应关系；经解构和重组之后的对应关系大致为：起诉的形式审查对应于被告资格准备和实体事项准备，即I＝2/B＋D;起诉条件的实质审查对应于原告适格和法院适格（主管与管辖），即Ⅱ＝1/B＋3/B;审理进程的推进对应于程序事项准备，即Ⅲ＝C；案件分流对应于案件规模准备，即Ⅳ＝A。以下将具体探讨，以功能为主线，以处分权主义和辩论主义为价值取向，在不根本改变现行立案程序的结构和立案庭体制的前提下，在立案程序每一阶段应当为最终裁判准备什么（功能）、按什么标准准备（要件）、如何准备（程序）。

（一）以“坚持起诉”为界，剪断中国立案程序功能的乱麻

一直以来，我国立案程序饱受诟病，但理论界关于形式审查制的提议却受到实务界的普遍阻击，而我本人的观点经不断反思和调整后也最终向中国现实有限地妥协。2001年我曾强烈主张，真正的立审分离应当是起诉经形式审查之后立案登记，而将完整的审判权交给审判庭。这一观点引起的震动—理论界的认同和实务界的反对—无论在范围或程度上都远远超过了自己的预期和其他作品的影响；此后在参加江伟教授主持的民诉法修正案的多次座谈会上，我又屡次感受到理论界和实务界各自内部的空前统一和相互之间的空前对立。到2005年参加关于中国答辩失权问题专题讨论时，我实际上已经修正了自己2001年的观点，而提出可将立案／审判的程序与立案／审判的机构两个问题区分开来，并强调理论界关于法院主管标准的界定对于实务界解决立案实质审查制问题的重要性。不过，现行立案实质审查制遭人诟病，问题主要不在于法院按照108条进行实质审查之后口头告知当事人不予受理，并依据111条规定对不属于法院主管的案件“告知”当事人另行诉求的正确途径（情形之一）；而在于法院对于那些法律明确规定当事人“坚持起诉”、法院必须作出不予受理裁定的案件，仍然“坚持”口头告知当事人不予受理（本文特指这种情况时使用“不予立案’）（情形之二）；或者法院在被告答辩前，未经听证或辩论，单方依职权作出不予受理的裁定（情形之三）。以下就立案实践的上述三种情形分别进行剖析和评价。

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1．诉前案件分流—咨询性质的起诉与便民意义的简易处理。法院在审查起诉的过程中直接分流案件或解决简易纠纷，可以追溯到建国初期，一直持续到现在，并且仍有扩大而非收敛的趋势。具体做法大概包括以下两类、四种简易处理：(Ⅰ)没有被告参与而依职权作出不予受理的口头决定。在原告起诉之后、被告答辩之前，法院依职权对原告起诉进行实质审查后，认为不符合法定受理条件的，口头作出不予受理的决定；认为不属于法院主管的案件而不予受理的，在口头决定不予受理的同时，口头“告知”当事人另行诉求的正确途径；(Ⅱ)经双方当事人参与并同意的解纷尝试。法院对起诉进行实质审查时，认为虽然符合受理条件但毋需进人审判程序的，经原告同意后暂不立案，经法院即时口头通知被告并经双方当事人同意，转入法院内、法院外或法院内外协同的和解或调解程序；或者未经实质审查或判断是否符合受理条件，即经原告或双方同意而先行进入法院外解纷途径。在上述两种情形下，达成实体协议的案件均可能了结纠纷，因而不必再予立案；未达成协议的，原告请求重新启动起诉审查程序的，则进入正常的实质审查程序。那些经简单审查后予以立案并进入法院调解途径或速裁程序的简易处理，属于诉后分流，不在此刻讨论之列。

理论上，第（Ⅰ）类情形的两种处理都不符合诉权保障和正当程序原理。涉及当事人诉权的重大事项，法院在未经被告辩论、未经开庭审理之前，就单方且以口头形式决定不予受理，为滥用职权任意拒绝符合条件的诉求提供了不受监督的机会；法院在决定自己是否对某一事项有主管权的同时，是否有权决定和告知当事人该事项属于其他国家机关权限范围？这一司法决定和告知的性质和效力如何，对相应的其他国家机关是否有拘束力？如果被告知的其他国家机关再次推诿或确有理由不予受理，在法院内部受移送的法院不得再行移送，管辖权存在争议时可报请共同上级法院决定，然而，在国家机关的权限划分由宪法确定却又不存在宪法法院的情况下，谁来决定主管权争议？同样，第（Ⅱ）类情形也面临许多理论困境，比如，法院在受理起诉和正式立案之前审判权尚未启动，凭什么权力参与调解，主持调解的主体和协议的效力依据什么性质确定，等等。[20]

然而，实务界坚持实质审查制的一些理由并非全无道理：(1)起诉只经过形式审查即予受理并进入审判程序，在中国老百姓法律素质普遍低下的情况下，会造成被告无端卷入诉讼程序；(2)也会导致起诉时不明就里的原告在支付不必要的金钱和机会成本之后却在进入审理程序之后被驳回起诉，这两个方面都会导致当事人对司法制度的不满；(3)从法院角度来看，除了无谓浪费司法资源的考虑之外，在与其他国家机构同受国务院信访条例所规定的首次接访负责制的约束下，在主管界线并无清晰、明确的尚方宝剑的情况下立案后再以不属于法院主管为由予以驳回，法院将处于更加不利地位，也会耽误当事人求助于正确途径解决的时间和时机；(4)先登记立案再审查退费的设想，将给法院和当事人双方增加无谓的负担，而且实行讼费收支两条线之后在技术操作上也有困难。因此，民诉法以当事人是否“坚持起诉”作为以口头或书面方式决定不予受理的分界线，基本上是符合中国实际的，无论是从便民司法、减少讼累、降低解纷成本，还是分流司法压力的意义上，笔者都不主张改变这一现状而将立案程序整体上规范化和复杂化。理论上的困境，可将最初的起诉视为当事人的诉讼咨询来解决；那么法院口头驳回以及告知当事人诉诸其他途径，则相当于为当事人提供口头咨询意见，因而也与司法决定的效力问题无涉。这样就以“坚持起诉”为界，剪断了中国立案程序制度及其研究范围的这团乱麻：法院对于表明起诉意向却尚未“坚持起诉”的案件，进行口头告知、解释、驳回、促成和解或主持调解等等简易处理，均可留给诉外解纷（ADR）和诉讼与非诉讼对接机制解决；[21]民事诉讼立案程序的真正重点，则应当放在法院对于“坚持起诉”的案件如何处理。

2．起诉意向的确定与立案审查的开始。在法院进行如上所述的告知、解释、调解或作出口头驳回决定之后，当事人仍然“坚持起诉”，意味着当事人明知并重申了自己的起诉意向。因此，我国民事诉讼法明确规定，当事人坚持起诉的，应裁定不予受理；但未明确规定以何种程序作出裁。定。目前实践中有两种情形：其一，对于当事人坚持起诉的案件，法院仍坚持以口头形式驳回，本文称之为“不予立案”（决定），以区别于以书面形式作出的“不予受理”（裁定）。这种情形一般发生在“主管”事由上，特别是对于并非明确属于法院主管或者虽然明确属其主管但因政治、社会、自身因素等使法院感觉棘手的案件，多采用不作书面裁定而予口头驳回的方式处理；也有少数情形是基于108条规定的其他事由而坚持不予立案的；还有一些违法妨碍诉权行使但未完全剥夺诉权的情形，比如年底为抓结案率而暂时不予立案（推迟立案）。这种做法不仅违背诉权原理，而且公然违反法律，也是引起民怨的根源，因而受到学界的猛烈抨击，并连带使上述诉前分流性质的不予受理口头决定受到一并否定。对于这两种情形不加区分，很大程度上导致了理论界与实务界各执一词且各有道理的对立状态。然而，这种对立状态并不能通过简单的区分而得到解决，减少因主管事由引起的推诿性不予立案，除了要求法院将基于主管事由的不予受理与其他事由一样置于书面裁定的制约之下外，理论界在法院“主管”范围的确定标准或考量因素问题上有所贡献，以及整个政治框架和社会期待对于司法功能、司法权限、司法运作方式的理解和接受，使得法院在经形式审查受理案件后仍有机会像对其他不合裁判要件的情形一样可依法驳回，而不受主管界线不明或过分宽泛之困扰或受外部的不当干预或质疑，才是解决问题的根本出路。本文将对主管要件略加讨论，更深入细致的探讨将另文展开。

第二种情形是，对于当事人坚持起诉的案件，书面裁定不予受理。裁定的程序，除针对管辖权异议可能随机（即非制度性的）进行听证程序之外，主管争议排除被误入管辖权异议的仲裁协议于法院主管问题之外。这种做法符合对现行法规定的一般解释。但现行法在要求作出裁定时，并未明确规定以何种程序作出裁定，因而在未通过立法修订加以明确之前，学理解释或司法解释即可担当此任。理论上，诉权、裁判请求权或司法救济权的原理，[22]以及权利与裁量（权力）区分的原理，都支持这样一个结论：当事人行使诉权不应受到法院未经正当程序审查的干预，相反，政府在公民权利事项上应当提供无障碍的保障，只有在裁量事项上才能保留自由决定是否准许（grant）；除非经听证和辩论并据此说明不行使实体裁判权的理由，否则法院无权进行实质审查并作出不予受理或不予裁判的决定。换言之，对于当事人明确并坚持起诉意向的案件，应当经形式审查后予以立案；法院在答辩、听证、辩论的基础上进行实质审查和判断，认为存在不符合108条所规定的诉讼要件（即裁判要件，稍后详解）的起诉，作出不予受理的裁定。因此，在澄清诉前分流与立审审查之间的模糊区间之后，进一步对超职权主义模式惯性影响而形成的中国式“诉讼要件”审查模式进行辩论主义改造，才能将起诉要件的形式审查与裁判要件的实质审查区分开来；在此之前，由于诉讼要件的概念和制度在比较法上与在本国法中差异很大，因此诉讼要件常常成为起诉要件与裁判要件的混合体，并且与我国诉前分流机制揉和在一起，使整个立案程序纠结成为一团解不开、切不断的乱麻。

3．立案的形式审查—起诉要件审查和登记。起诉要件审查，就是审查起诉是否具备形式要件（以书面为原则），以及起诉状是否“具备”法律规定的实质内容，而不论这些内容本身是否“符合”法定实质要件。目前实践中是依据第108条来审查起诉要件的，而该条混合了形式审查和实质审查。比如，主体要件，对被告采用了形式审查标准—有明确的被告，理论上是“当事人”或“程序当事人”标准；但对原告则采取了实质审查标准—与本案有利害关系，理论上是“适格当事人”标准；诉讼客体，采用的是形式审查标准—有明确的诉讼请求和事实理由；对于主管和管辖权限则采取了实质审查标准。改革的方向，应当是在当事人以“坚持起诉”表明确定的起诉意向之后，所有上述要件均应根据第109条和110条规定进行形式审查，称为“起诉要件”。起诉要件合格者即予立案登记，并由此启动诉讼程序。至于实质审查，则根据如下第（二）项所讨论的关于诉讼要件／裁判要件的新规定，以辩论为基础进行实质审查。

（二）立案的实质审查—裁判要件审查和裁定[23]

诉讼要件是指能够启动司法权对于实体纠纷进行审理和裁判所必须具备的条件，大陆法系国家一般称为诉讼要件。为了避免大陆法系的诉讼要件混同于我国民诉法108条规定的起诉受理要件，同时又区别于中国学界所主张的形式审查要件或登记立案要件，我们将大陆法系这种作为行使司法裁判权之前提的“诉讼要件”称为“裁判要件”。

德国法将诉讼要件／裁判要件分为：(1)涉及当事人的诉讼要件，如当事人能力、诉讼能力（或者在缺乏该能力的时候的法定）和诉讼实施权限；(2)涉及法院的诉讼要件，包括德国法院裁判权、民事诉讼途径的管辖权、国际管辖权、地域管辖权、事务管辖权和职能管辖权；(3)涉及诉讼标的的诉讼要件，包括被主张的权利具有可诉性、起诉合乎法律规定、未被诉讼系属、未经发生既判力地裁判过、以及存在权利保护需要。[24]在美国，裁判要件是以“可诉性或可司法性”来定义的，即指行使司法权／管辖权／裁判权的前提条件。[25]如果将美国的可司法性要件以大陆法系的视角进行重组，也可大致归于三大类：(1)涉及当事人的要件：原告必须有诉讼资格，即当事人在案件的最终结果中享有利益；(2)涉及法院的要件：受诉法院享有管辖权，即依据联邦-州之间的管辖权规则、州际私法意义上的管辖权规则、或者普通管辖权与特别管辖权（包括有限管辖权）的划分规则等确定的管辖权；(3)涉及诉讼标的的要件：必须存在宪法第三条意义内的案件或争议。该争议必须涉及真正相争或对抗的当事人，必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益，必须是可以通过运用司法权解决的争议；[26]而且争议已经成熟或曰司法审查的时机已经成熟；争议仍具有实际意义的，即诉讼事由尚未消失；案件不能构成政治问题。[27]值得一提的是，无论德国、美国或法国，对于诉讼要件即裁判要件的审查程序，均实行辩论主义，须依据当事人的主张和辩论作出裁判，而不是由法院依职权审查后直接裁定。

中国关于裁判要件的规定，除民诉法108条关于积极要件的四项规定之外，还有最高法院司法解释中关于积极要件的补充规定和关于消极要件的诸多零碎规定。如果把这些规定归入上述三类要件，就会看见在我国理论和制度中，每一类要件都存在或者界定不清晰，或者缺位或错位现象，给审查标准和审查程序乃至教学都带来严重困扰。比如，依据立法和相关规定，是否受理／立案的决定或裁定应在7日内作出；但立案后发现不符合受理条件的，仍可裁定驳回起诉。立法并未规定立案“之后”、什么阶段“之前”作出这一裁定；实践中则视驳回起诉的事由而不同。比如，因司法权（主管或管辖权）瑕疵而驳回起诉（或移送管辖）的裁定，在答辩期届满“之后”作出，虽然在何时“之前”作出仍语焉不详，但在机构职能分工上属于立案庭的工作职责范畴，也就是立案阶段结束、移交审判庭之前；但在程序阶段上，这一受108条调整因而属于立案审查性质的“驳回起诉”裁定，却是在立案后经由“审理前的准备”阶段而将起诉状副本和应诉通知书送达被告之后、并且通常是根据被告的答辩或管辖权异议作出的。相比基于司法权事由作出的108条裁定而言，因当事人主体瑕疵作出的108条裁定跨度更大，不仅在程序阶段上超越“起诉与受理”阶段而进入审理前准备乃至开庭审理阶段，而且在机构职能上也可能横跨立案庭与审判庭。以下分述之。

1．涉及当事人的要件。原告资格审查采用当事人适格的标准（须与本案有利害关系），被告资格审查适用程序当事人的标准（明确即可）。起诉审查时对于原告和被告主体资格采取差异的审查标准，导致同一案件的当事人主体资格问题须分别由立案审查程序和实体审理程序两个阶段审理，并根据同一法律规范（108条）作出不予受理或驳回起诉两种不同裁定。上述分裂情形，迫使我们在教学中不厌其烦地向疑惑不解的学生解释：不予受理与驳回起诉的裁定条件相同，都适用108条的规定，但不予受理是在“起诉与受理”阶段对起诉进行初次筛查后作出的裁定，如果有不符合108条规定却被受理的漏网之鱼进入了审判程序，则适用驳回起诉的裁定。当然，这类状况在适用108条的三类裁判要件中都会涉及，但鉴于以下一段所述的理由，即主管问题无从异议，管辖权异议则须在答辩期内提出并已通过中间裁判和中间上诉先行解决，因此主要出现在当事人适格要件中。在二审程序中也出现两类裁定分别采取程序性裁判和实质性裁判两种不同方式的紊乱现象，比如一审程序不仅受理了当事人不适格的案件，而且在审理程序中也未能正确认定当事人不适格，因而作出实体裁判，因此这一裁判不能提起中间上诉，直到二审实体审理结束才发现当事人不适格，二审不得不裁定驳回起诉，而这是成本多么昂贵的救济方式！

2．涉及法院的诉讼要件，包括法院享有主管权和管辖权要件。这是理论、制度和实践最混乱的部分。首先，在概念上出现了两个明显错误。[28]其一，划定受诉法院对具体案件行使审判权之界线却使用主管和管辖两个不同概念，而概念的割裂直接导致了审查程序的割裂。比如，管辖权问题相对规范，采取法院依职权审查与依当事人动议审查并行的模式，当事人动议审查管辖权的异议须在答辩期内提出，全部管辖权问题由立案庭审理并作出中间裁判，且允许中间上诉。但主管问题却非常混乱，通常毋需当事人动议更没有听证即可由法院依职权决定不予受理，当事人无从提出异议，法院也不说明裁定的具体理由，于是出现了怪现象—因商事仲裁协议导致排斥法院主管的“主管权异议”却作为“管辖权异议”适用管辖权审查程序。其二，主管作为法院划定权限的概念，致使涉及诉讼标的的诉讼要件被涉及法院的诉讼要件所覆盖，无法获得具有整合性的界定，这将在下文中展开。

3．涉及诉讼标的的诉讼要件，包括权利／争议具有可诉性或可司法性（纠纷属于法院主管），一般认为我国关于法院主管或民事诉讼主管的规定是民事诉讼法第2条，同时包括妨诉要件或消极要件，即起诉合规，比如不存在排斥诉讼途径的事由（如商事仲裁协议）或未穷尽法定前置程序（如劳动仲裁）、未重复起诉、不存在其他妨诉要件（比如在一定期限内没有新理由不得再行起诉）。进而言之，民诉法第2条实际上已经界定了我国争议的可诉性，即提交司法解决的争议必须满足三个要件：其一，须有争议存在；其二，争议具有民事性（平等主体之间）；其三，争议须为法律争议。以争议的存在为要件，可以为消极确定之诉找到保障无辜者既不受诉外骚扰也不受诉讼骚扰的平衡点提供理论基础；[29]以争议的民事性为要件，可以为那些既非行政亦非民事的争议暂时列入司法与非司法“共管区域”并寻求与案件的现实性质相吻合的解决途径提供理论基础，并且为这类案件随着体制转型的完成而逐步归于（或排除于）民事诉讼管辖范围预留一个前瞻性理论空间；以争议的法律性为要件，可能为以成文法为审判依据却又必须在转型社会中奉行能动司法理念的中国民事司法权划定范围或边界提供理论依据。

民诉法108条规定起诉须有具体的诉讼请求和事实理由，是与诉的利益和诉讼标的要件相关的要求。但实践中诉讼请求和事实理由并未在立案程序中予以固定；相反，直到举证质证、事实证明和法庭辩论终结之后，进入当事人最后陈述阶段—这一程序的目的居然是固定诉讼请求和抗辩主张。也就是说，诉讼标的直到庭审辩论结束才算确定；在此之前的任何阶段，当事人都可以追加或变更诉讼请求，包括提出反诉或参加之诉。诉讼请求和诉讼标的不能早期确定，不仅影响审前准备程序中的证据准备和举证时效制度的运行，而且影响当事人的确定（例如追加当事人和第三人参加诉讼）及当事人适格问题的早期解决，这也是导致如前所述的程序紊乱状况的主要原因。导致这种状况的原因，除处分权主义和辩论主义理念在中国尚未演进为制度或实践之外，最重要的原因可能是我国贯行的“调解型诉讼模式”（如王亚新教授所称），这可从上诉程序的相关规定中获得旁证，比如二审如能达成调解，则既不受上诉请求范围制约，也可追加一审未提出的诉讼请求。

然而，如果以裁判为目标来定位我国立案程序的功能，诉讼标的的确定是否应当在以诉答（请求与抗辩）为基础的立案程序中解决？考虑到我国民事诉讼缺乏律师强制的现实和当事人诉讼能力的基本状况，在社会转型时期程序功能交错的状况存在是十分正常的，但是，以“原则＋例外、主体＋补充”的功能配置模式，采取“以主体功能的分界为原则，以交叉功能的补充为例外”的结构，至少可以改变目前立案程序、审前程序、庭审程序的功能完全混同的状况。比如，就实体问题而言，在诉讼请求／抗辩法律规范要件事实证据这个逻辑环节上，诉讼请求原则上由立案程序确定，在法定条件满足的前提下可适用例外，即在立案程序结束后增加或变更诉讼请求可以作为例外接受，但应满足一定条件，在程序上须经对方当事人同意或补偿对方当事人因此增加的程序成本。与此同理，提起反诉和参加之诉原则上应在立案程序解决，请求适用例外条款者应当满足一定条件。当然，究竟诉讼标的和诉讼当事人的确定，原则上应在立案程序中解决还是在第一次开庭前解决，取决于司法机构的内部分工，但以“原则＋例外”的模式配置程序各阶段功能的思路却是同样适用的。而无论放在哪个阶段，在诉讼标的和诉讼主体确定之前原则上都不可能“证据关门”、证明完结或辩论结束，不必说，这种功能倒挂的程序结构既不经济也不实用。

总体说来，在裁判要件的审查模式上，关键不在于实质审查制，在立案程序审判化改革之后也无关乎由法院的哪个庭来审查，而在于这种审查是否符合正当程序的要求，比如审查标准是否明确、审查过程是否有当事人参与、审查结果是否有适当的救济途径，等等。至于审查程序具体由立案庭来操作还是由审判庭操作，主要取决于司法行政管理安排上的便利和对法庭功能的设定，只要不改变实质审查权的裁判权性质即可。当下，考虑到我国的司法习惯和法律的连续性以及受此影响的司法效率，特别是考虑到久已形成的“受理”概念和如前所述的中国法律文化背景，由立案庭全面负责诉讼要件的形式审查和实质审查亦无不可。那么立案庭应在形式审查后即予登记立案，而对实质性诉讼要件／裁判要件经听证程序和当事人辩论后统一作出是否驳回起诉的裁定；同时保留审判庭以驳回起诉方式作为受理不当之例外补救的权限。不过，鉴于几个原理性因素，比如有些问题本身难以区分实体问题和程序问题，在某些情况下对诉讼要件的审查结论须经实体审理之后才能作出决定，分解审判权有悖于司法独立和司法效率原则，因此本文提出的结构方案仍为权宜之计。从长远看，建立形式审查的立案登记制，由审判庭统一决定实质问题（包括程序问题和实体问题），走向真正意义上的“立审分离”，才符合审判的规律和司法的内在需求。

【注释】[1][美]约翰·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年第2版，第155页。

[2]本文所称的预设功能，是指依据现行法的立法宗旨所意欲实现的制度功能；所称的预期功能，是指意欲替代现行法所欲实现的制度功能，而按照理论设计作为新的功能目标的制度功能。这样区分是因为现行法的结构与功能之间的关系是复杂多样的：有时立法宗旨和预设功能是清晰的，并且在现行法得到了完好地体现，亦即制度的原有功能与结构保持了逻辑一致，但社会发展导致制度的宗旨和功能已经或将要发生变革，亦即出现制度的预期功能与预设功能的差异，从而促使制度结构必须进行相应变革；有时却出现现行法结构与制度功能之间逻辑紊乱的状况，比如立法宗旨和预设功能并不清晰，或者由于立法技术的原因导致制度结构未能体现立法宗旨，或者立法宗旨或制度结构发生了局部变革……这些原因都可能形成现行法所体现的预设功能并不清晰或者形成结构与功能、此功能与彼功能之间相互冲突的状况，那么此时重构制度结构，就必须首先厘清制度功能本身，即预设功能是否清晰，是否已经或需要变革，按照新的功能即预期功能进行结构重组。于是，预设功能与预期功能可能是同一或一致的，也可能是相互冲突的，还可能是相互交叉或局部重合的，因此，这里只好将并列性连词（和）与选择性连词（或）同时使用。

[3]如果从制度功能来看，我国民事诉讼制度的目的似乎应当定位于纠纷解决。

[4]从名称上将庭前程序区别于“审前程序”等舶来概念，用于强调作为制度载体的法律概念各自具有特定的内涵、外延及其差异。

[5]对经审查不符合法定受理条件，原告坚持起诉的，应当裁定不予受理。

[6]王亚新曾将从起诉到第一次开庭之间的时间与最后一次开庭到诉讼终结之间的时间对比。

[7]刘哲玮：《审前程序研究》，北京大学2010年博士论文。

[8]在诉讼模式研究中，张卫平教授在总结市场体制与计划体制的理念共享及其对诉讼模式的根本影响方面有突破性进展，汤维建教授则在澄清诉讼模式划分标准、强调理念与结构的差异方面有特别贡献，而王亚新教授在归纳调解型诉讼与对抗型诉讼的差异对于诉讼模式的影响方面有独到贡献。参见张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1992年版；汤维建：《两大法系民事诉讼法制度比较研究—以美、德为中心》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年；王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2003年版。

[9]参见达维将社会主义法系独立出来的根据，参见《国际诉讼法学会第五届世界大会总结报告》，载田平安主编《民事诉讼法学译丛》，法律出版社2000年版，第135页。

[10]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第23页。

[11][美]约翰·朗本：《德国民事诉讼程序的优点》，载《德国民事诉讼法学文萃》（附录），中国政法大学出版社2005年版。

[12][美]史帝文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼法真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版。

[13]进入庭审程序的案件已减少至仅占全部初审案件的2-5%。随着民商事案件专业化程度日益增加和陪审团使用率的严重下降，美国诉讼模式也在悄然发生局部变化，比如法官在庭审过程中补充询问事实已不再是奇怪的现象。值得提醒的是，美国上诉法院的庭审模式都是法官询问制的，因为上诉法庭由职业法官组成，也不决定事实问题（注意不是不审查事实问题）。

[14]详见留德美国学者朗本教授80-90年代在美国引起的那次关于引进德国诉讼模式的大讨论。John H. Langbein， The German Advantage in Civil Procedure. 52 University of Chicago Law Review， p.823， 1985; Ronald J. Allen， Legal Institutions：Idealzation And Caricature in Camparative Scholarship， 82 Northwestern University Law Review， p.785， 1988; John H. Langhein， Legal Institutions：Trashing The German Advan-tage. 82 Nw. U. L. Rev. p.763， 1988; Michael Bohlander， The German Advantage Revisited: An Inside View of German Civil Procedure in the Nineties. 13 Tulane European＆Civil law Forum， p.26， 1998.

[15]参见［英］阿·朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第一章。

[16]诉讼模式第三层面上的改革，即庭审采证方式上由法官主导的职权讯问模式转向律师主导的对抗制（交叉询问）模式，在我国从未真正进行过，至今仍然是而且可能永远是职权主义模式。

[17]同注[1]，第155页。

[18]详细讨论参见傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2005年版，第235-246页。

[19]合法的案件分流指法院建议当事人自愿将案件先提交ADR，或者对不符合起诉条件的案件以合法形式不予受理；不合法的案件分流指法院对于符合起诉条件的案件不予受理，包括不合法地（法律规定了前置性解纷途径的案件不在此列）要求当事人先提交ADR。

[20]参见傅郁林：《诉前调解与法院的角色》，载《法律适用》2009年第2期。

[21]ADR不属于司法职能范围，但在整个政府由全能型向服务型转变的过程中，在民众习惯于有事找政府的依赖心理和社会自治能力严重不足的背景下，司法基于政府内法律专家的角色，应担当起培植社会自治解纷能力、引导当事人理性解纷的社会责任，但这种社会责任有别于政府职能责任，其义务、规范、程序、问责都有所不同。

[22]请求司法救济的权利（或称裁判请求权）虽然没有明确写入中国宪法，但根据中国加入的《公民权利和政治权利国际公约》第14条，这项权利作为一项公民基本权利已进入了中国的法律渊源。

[23]参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期。

[24]参见[德]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版。

[25]美国法上被译为司法权、管辖权、审判权的概念与我国的相应概念不同，三者均译自同一术语jurisdiction，故在美国法上内涵和外延相同；美国上也不存在我国意义上的“级别管辖权”，因为一审管辖权均由初审法院行使。

[26]参见［美］彼得·G·伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，法律出版社1999年版，第7页。

[27]需要特别强调的是，美国法上的可诉性或可司法性的概念比德国法上的可诉性概念要宽泛得多，大致相当于德国法上的诉讼要件；德国法上的可诉性仅指权利的可诉性，仅为三大诉讼要件中第（3）类要件中的一项。在法国，纠纷的可诉性／可司法性的内涵与德国接近，作为诉讼要件之一，是被告提出“不予受理”抗辩的一项理由。[美]爱德华兹：《美国联邦法院的权力和法院命令的执行》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第213页；［法］洛克·卡迪耶：《民事司法法》（第3版），中国政法大学出版社2010年版。

[28]管辖权概念还存在一个重要的定义错误。管辖权被通说定义为“法院受理一审案件的分工和权限”，错将上位概念定义下位概念，致使上诉管辖权、再审管辖权、执行管辖权这类概念出现逻辑困境。即使不把主管归入管辖权的概念之中，管辖权的定义也不应当如此狭窄，比如法国管辖权的定义为“某一裁判机构优先于另一裁判机构对案件行使审判权的权能”。

[29]实践中（特别是知识产权领域）出现大量案件，一方不断向对方提出请求或异议却又不主动提起诉讼，导致权利义务处于争议状态，对方不胜其扰，却又无法通过侵权之诉解决权利义务关系的不确定状态，因而谋求提起消极的确定之诉，即确认自己未构成对方所主张的侵权或不承担其所主张的义务。但理论界和实务界都担心消极确认之诉的大量适用会导致诉权滥用。

参考文献

{1}John H. Langbein， The German Advantage in Civil Procedure．52 University of Chicago Law Review， 1985.

{2}Ronald J. Allen， Legal Institutions：Idealzation And Caricature in Camparative Scholarship，82 Northwestern University Law Review， 1988.

{3}John H. Langbein， Legal Institutions：Trashing The German Advantage．82 Nw. U.L. Rev. 1988.

{4}[美]约翰·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版。

{5}［英］阿·朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版。

{6}张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1992年版。

法庭辩论的概念篇6

2．善于控制情绪。古语说：“兵无常势，水无常形”。法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪，怒而不暴跳如雷，惊却能声色不露，即席采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到应变自如，稳中求胜。

2法庭辩论的技巧

二、谋略及具体运用

(一)先声夺势法

此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈，而对己方极有利的问题，先在论辩发言中全面论证，以达到先入为主，争取主动的庭辩战术。实践中，应用此法须在庭审前做好充分准备，且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据，针对对方不正确的观点主动出击进行反驳，以期掌握辩论主动权，奇取制高点，促使对方陷入被动。

(二)避实就虚法

庭审辩论中，对方的弱点往往是对方力求回避的地方，甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式，企图达到转移己方视线，扰乱视听的目的。因此，运用此法首先应善于抓住对方之“虚”，选择其薄弱环节连连进攻，一攻到底，直到把问题辩论清楚为止。

(三)设问否定法

又称舌战偷渡法，使用该法，关键是律师在设问时要把辩论的目的深藏不露，绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问，一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答，只要回答了第一个问题，下个问题就由不得他不回答了。等到对方自觉难以自圆其说时，后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术，不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点，出其不意而辩胜。

四)间接否定法

是指在辩论中不直接把矛头指向对方，而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁“置之不理”，郑重地从正面提出自己的独特见解，并充分论证。运用此法应注意两点：1．自方所持观点应与对方所持观点势不两立。2．自方观点应有理有据，绝不能牵强附会，哗众取宠。

(五)示假隐真法

此法系指先举与本案无关的事实证据，运用掩盖真相或本意的语言技巧，形成对方的错觉，然后出其不意，突然出击，拿出自方真实有利的证据或观点，致对方于被动、措手不及的庭审辩术。现今“当庭举证，当庭质证”的庭审方式，无疑为这一辩术提供了广为运用的空间。

(六)以退为进法

它是形式逻辑的归谬法在法庭辩论中的使用。自方先将对方提出的论题(或观点)假设为真，然后从这个假设为真的命题推导出一个或一系列荒谬的结论，从而得出原论题为假的辩论方法。此法是一种辩论性、反驳性很强的法庭辩论方法，因而推导得出的必然性结论，容易被接受，从而获得较好的辩论效果。

(七)后发制人法

兵战与舌战之间有许多共同的规律。兵战中的战略战术，也可以用作辩论的对策。先发制人可以产生优势；后发制人则可以变被动为主动。由于后发，自方可以知道对方的基本观点，发现矛盾和弱点，然后以自己掌握的材料有针对性地集中进行反驳，有时可以导致对方措手不及而险象丛生。运用时应掌握：1．暂避锐气，不仓促应战。2．精听细解，等待时机。3．抓住破绽，全力反攻。

法庭辩论的概念篇7

论文关键词 刑事诉讼法 证明责任 审判方式

一、刑事证明责任

（一）刑事证明责任的概念

关于刑事证明责任概念两大法系均为双层次结构。英国采用法定责任（legal burden）（又称说服责任、终极责任）和证据责任（evidential burden）（即提出证据的责任、推进诉讼的责任）。大陆法系则沿用1883年德国学者古拉色（julius glaser）首创的概念，将证明负担（beweislast）分为形式的证明负担（formelle beweislast）和实质的证明负担（materielle beweislast）。 而我国的证明责任主要是指提出证据，并加以证实，即举证责任和说服责任，强调的是检察机关或自诉人就其指控的事实加以证明的责任。两大法系法定责任和实质的证明负担的概念与我国的证明责任概念相当，而提出证据的责任和形式的证明负担是指主张者须证明某种事实，否则在英美法系其主张将不能进入裁判者的审判范围，在大陆法系国家刚将有被法官忽视的风险。 而我国的证明责任只要是就有指控的犯罪事实并附有证据，就能进入审判范围，其责任是使审判者相信其所提供的证据的真实有效。

（二）刑事证明责任的原则

我国刑事诉讼法以无罪推定为原则，基本确定控方承担全部的证明责任，实行谁主张谁举证。只有巨额财产来历不明罪是个例外，只要是控方查实被告人具有与其正常收入不相符的巨额的财产，被告人就赋有举证证明其财产来源的合法性，属举证责任倒置原则。

（三）司法实践中刑事证明责任分担的现状

从目前来说，司法实践中，犯罪嫌疑人和被告人就其自身的合法的辩护理由，实际承担过高的证明责任。从修正前的1997年《刑事诉讼法》第九十三条规定来看：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”以及犯罪嫌疑人、被告人应当如实供述自己的犯罪事实的规定，变相地使其就自己是否有罪承担过多的证明责任，如果就其自己的辩解没有提供相应的证据予以证明，就可能承担不利的后果，特别是在控方所提供的证据存在部分疑点，而被告人又无法提供证据排除对其合理怀疑时，诉讼中的不利后果往往就其予以承担。

（四）刑事诉讼法修正案关于刑事证明责任分担的亮点

1.以成文法的形式排除被告人对有罪的举证责任

2012年刑事诉讼法修正案以成文法的形式完全排除了被告人及其辩护人对有罪的举证责任，即第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。

2.明确不得强迫自证其罪原则，减少刑讯逼供现象的发生

刑事诉讼法贯彻无罪推定理念，呼应不得强迫自证其罪原则。不得强迫自证其罪原则是一项重要的人权保障原则，也是国际刑事司法准则确立的赋予被告人在刑事诉讼整个过程中所享有的一项重要权利。即将《刑事诉讼法》第四十三条改为第五十条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”但这种不得强迫自证其罪，只仅限于言词证据的取得不得强迫，对于身体检查、提取指纹、笔迹、血样、声纹、拍照等身体本身作为证据使用的，则可以采取强制手段使其服从。不得强迫自证其罪的规定，使得侦查的重点更多地放在言词之外的其他物证、书证中，使得刑讯逼供现象的出现大量减少。

3.将如实供述作为犯罪嫌疑人的一项权利，而非责任

2012年刑事诉讼法修正案将原第九十三条修改为第一百一十八条，即增加了“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”使得犯罪嫌疑人可以自主决定是否如实供述自己的罪行，将此作为一种权利，而非责任，由其决定自身是否承担不利的后果。犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行可以从宽处理，不仅可以鼓励更多地犯罪嫌疑人主动如实供述自己的犯罪事实，而且减少刑讯逼供等违法取证现象，有利于讯问策略的转型与发展。

（五）刑事证明责任以控方为主要分担者，辩方为有效补充者更具合理性

从两大法系来看，均是以刑法分则规定的犯罪构成要件为标准，合理界定了控辩双方证明责任的基本框架，基本犯罪构成事实（个罪的犯罪构成要件）属于控方举证的范围，构成要件之外的特定事实（英美法系的合法辩护事由、大陆法系的阻却违法或阻却责任事由），属于辩方承担证明责任的对象。从2012年刑法修正案来看，第四十九条规定有罪的举证责任由人民检察院和自诉人承担，以及第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，第四十条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”笔者认为，由于犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中处于弱势，其往往只能通过言词来进行辩解，因此刑事证明责任更多应由控方去承担，控方承担应有罪的构成要件所必需的证明责任，同时也要充分发挥辩护人的作用，辩护人为了委托人的利益，针对委托人的辩解所搜集来的证据 得以有效补充，因此辩方就其犯罪构成要件之外的辩解承担证明责任。

二、刑事审判方式的分担

（一）刑事审判方式的概念

刑事审判方式，通常称为刑事诉讼结构模式，它是指法院的诉讼行为与当事人（公诉人、自诉人、被告人、辩护人）的诉讼行为之间的相互关系，即法院与当事人在诉讼推进过程中的权限分配方式。

（二）我国的刑事审判方式

在当今世界，人们一般以诉讼方式的不同，将审判方式分为两大类：一类是以英美普通法系为典型的对抗制，一类以欧洲大陆民法法系为典型的讯问制。我国采取的是一种讯问制，属于职权主义，为取得案件的公正结果，主动采取讯问方式，并不那么借助当事方的力量，虽然说能充分发挥法官的主动性和职权作用，有利于查明案件事实真相，保证审判效率，惩罚犯罪分子，其弊端就是控审职能交错，辩护职能低弱，法官难以保持中立的地位，甚至造成法官与被告人处于对立地位，不利于保障被告人的合法权益。

（三）2012年刑诉法修正前后审判方式分担的变化

1.法官居中裁判的地位更加显现，有利于促进司法公正

根据修正前的《刑事诉讼法》第一百五十条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”可以说明修正前的刑事诉讼法所要求的审判方式，是法院先期就案件的主要事实及证据先期进行审核，使法院过早地介入审判中，有先入为主的嫌疑，妨碍了法院属于居中裁判的地位。而修正后的刑事诉讼法将该条改为即第一百八十一条：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”在庭前准备工作中，比较修正前后的刑事诉讼法，主要是新增了第二款，即第一百五十一条改为第一百八十二条，增加了：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。初步建立了庭前准备程序，庭前程序的主要功能包括排除非法证据、证据开示以及处理相关程序性问题等，通过这些措施使开庭前的准备工作更加规范，有利于保障法庭审判高效率的实现。

2.犯罪嫌疑人和被告人的享有的辩护权得到强化与保护，有利于维护其合法权益

修正后的刑事诉讼法，强调了辩护权的保护，第十四条明确规定应保障犯罪嫌疑人和被告人的辩护权和诉讼权利；第三十一条更是规定辩护人享有要求回避和申请复议的权利；第三十四条规定了盲、聋、哑人或者尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人，可能判处无期徒刑或死刑的犯罪嫌疑人、被告人，没有委托辩护人的，公安机关、人民检察院、人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。第三十七条、三十八条规定的律师的会见权以及自审查阶段的复印案卷材料权，以及在诉讼的各个阶段应听取辩护人的意见的规定，使得原本处于弱势地位的辩护权得到有效的强化，更利于维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，促进司法公正的实现。

3.公诉人在审判阶段全程参与，有利于保持审判者的中立地位

修正后的《刑事诉讼法》第二百一十条规定：“适用简易程序审理的公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”改变了以往除普通程序审理的公诉案件外，简易程序审理的案件公诉人可以不出庭支持公诉。这样使得控辩双方的对立地位得以体现，更能保持审判者的中立地位，有利于案件事实的查明，更有利于体现司法的公正与效率。

4.延长了审理期限的规定，有利于案件事实的查明

2012年刑诉法修正前刑事公诉案件的审理期限，从受理案件之日起一个月内宣判，至迟不能超过一个半月，而普通程序审理的公诉案件从受理案件到开庭最快也必须是十天以后，因此法官实际审理的期限往往不到二十天。而修正后的刑诉法第二百零二条规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”使得无论是控方、辩方，还是审判方，均有更多的时间去核实证据和排除合理怀疑，有利于案件事实的查明。

（四）目前刑事审判方式的分担与不足

我国主要采取的控辩式的刑事审判方式，控方就其主张的犯罪事实提供证据，并加以证实，辩方就控方指控的犯罪事实进行辩解，并对其所提供的证据进行对质，审判者属于居中裁判的地位，但也依职权进行调查核实，也采取讯问制。虽然说2012年刑诉法修正案使得辩方的权利得以加强，是一个不小的进步，但由于我国检察机关兼有控诉职能的行使者和法律监督者的双重身份，使得控方的职权地位要大于辩方的诉讼权利，两者难以处于同一平等地位，同时审判者又有依职权讯问调查权，加之先入为主式的有罪推定理论，以及刑诉法第七条规定的公安机关、检察机关、人民法院应该互相配合的规定，使得审判者与辩方又发生对立的局面，难以保持居中裁判的地位。因此笔者认为，只有在思想理念上真正树立起无罪推定理论，控诉权与法律监督权的由不同的机关行使，以及侦查、公诉、审判权的真正独立，才能真正实现控辩双方的对等地位，维护被告人的合法权益，真正做到使犯罪分子得到有效打击，使无辜的人不受错误的法律追究，防止冤假错案的发生。

法庭辩论的概念篇8

在律师工作中，法庭辩论的范围非常广泛，既有罪与非罪的分歧，也有此罪与彼罪的争议；既有证据效力上的分歧，亦有适用法律上的争议；既有实体法上的分歧

，也有程序上的争议……常言道：“事实胜于雄辩”，但事实得益于雄辩。司法实践中，即便有了事实和法律，也并非都能使律师辩论获得成功，这就要求律师充分施展自己的辩才和谋略。当法庭进入辩论阶段，各方之间或针锋相对，或避实就虚，或出其不意，或攻其不备，或迂回包抄，以退为进。此时，一方律师如不讲究“战术”，不懂得辩论技巧，就难以沉着地依据事实和法律发表辩论言辞，更无法巧妙地应付辩论中出现的新情况，以实现运筹方略的要求。事实上，虽有好的辩论方案，但临庭辩论时，因不能把握时机，不善于采取相应的对策，使本已掌握的“铁证如山”的事实因没能发挥作用而导致辩论失利的现象是不乏其例的。

由此可见，论辩艺术在律师业务活动中占有的地位是十分重要的，它既是律师业务才能和智慧的集中体现，又是品评律师办案质量及其称职与否的标准尺度。因此，有必要对律师在庭审辩论中的有关技巧问题加以研究和探讨，以适应庭审方式改革的需要，充分发挥律师在庭审辩论中的重要作用。

一、基本功与操作技巧

人的思维只有通过表达，才能达到影响他人的作用。表达得好坏取决于表达的内容，但表达技巧也是关系到表达成功与否的关键所在。一个称职的律师，不仅要有好的文字组织能力，还应具有准确、简洁、清楚、生动的语言表达能力。

(一)文字表达技巧

综合案情，理顺辩论思路，写好词、辩护词，是每一位律师在庭前必做的一项基础工作。材料的组织必须做到：1．字斟句酌，用词准确；2．调配语句，合理布局；3，篇章衔接，环环相扣；4．结构严谨，条理清楚；重点突出，详略恰当。

(二)语言表达技巧

纵观每位成功律师，在出庭辩论、时，都具有驾驭、支配辩论形势的能力。庭审制度改革为每个律师在这方面能力的发挥提供了广阔的空间。在庭审辩论中，律师应当做到：1．脱稿，并善于把前言说好。在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是：①立即抓住整个法庭的注意力；②传达案件的严重性或表现出对本案的真诚；③表明对本案的信心。2．控制语速，并吐字清晰。有了好的辩论内容，还需有好的表达方式。律师在庭审辩论时，应做到口齿清楚，发音准确，音调和谐，快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫，以提高论辩感染效果。3．善于入情入理。语言可以伤人，也可以感人。用辩论语言伤人，对于律师职责来说则是不道德的。但律师的辩论语言以情感人，则是可取的。使用这一语言情感时，必须注意以下几个问题：①具体案件的辩论语言感彩，要有与案情相适应的基调。②绝不能带有当事人的感彩。律师操作的情感就是经过理智语言处理过的辩论情感、法律语言情感。③情感措辞应是发而不露、放而不纵、委婉、曲折、含蓄的中性语言。

(三)形象技巧

除了文字表达、语言表达技巧外，律师还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一，才能体现律师精湛的表达能力。

1．柔中有刚，举止大方。律师在庭审辩论中要有风度，有气魄，不卑不亢，不趾高气扬。在辩论得势时，不忘乎所以，轻视对方；在失利时，不惊慌失措，手忙脚乱。发言必须权衡，切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下，都应举止大方，沉稳有序，言而有据。律师应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。

2．善于控制情绪。古语说：“兵无常势，水无常形”。法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪，怒而不暴跳如雷，惊却能声色不露，即席采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到应变自如，稳中求胜。

二、谋略及具体运用

(一)先声夺势法

此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈，而对己方极有利的问题，先在论辩发言中全面论证，以达到先入为主，争取主动的庭辩战术。实践中，应用此法须在庭审前做好充分准备，且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据，针对对方不正确的观点主动出击进行反驳，以期掌握辩论主动权，奇取制高点，促使对方陷入被动。

(二)避实就虚法

庭审辩论中，对方的弱点往往是对方力求回避的地方，甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式，企图达到转移己方视线，扰乱视听的目的。因此，运用此法首先应善于抓住对方之“虚”，选择其薄弱环节连连进攻，一攻到底，直到把问题辩论清楚为止。

(三)设问否定法

又称舌战偷渡法，使用该法，关键是律师在设问时要把辩论的目的深藏不露，绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问，一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答，只要回答了第一个问题，下个问题就由不得他不回答了。等到对方自觉难以自圆其说时，后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术，不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点，出其不意而辩胜。

四)间接否定法

是指在辩论中不直接把矛头指向对方，而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁“置之不理”，郑重地从正面提出自己的独特见解，并充分论证。运用此法应注意两点：1．自方所持观点应与对方所持观点势不两立。2．自方观点应有理有据，绝不能牵强附会，哗众取宠。

(五)示假隐真法

此法系指先举与本案无关的事实证据，运用掩盖真相或本意的语言技巧，形成对方的错觉，然后出其不意，突然出击，拿出自方真实有利的证据或观点，致对方于被动、措手不及的庭审辩术。现今“当庭举证，当庭质证”的庭审方式，无疑为这一辩术提供了广为运用的空间。

(六)以退为进法

它是形式逻辑的归谬法在法庭辩论中的使用。自方先将对方提出的论题(或观点)假设为真，然后从这个假设为真的命题推导出一个或一系列荒谬的结论，从而得出原论题为假的辩论方法。此法是一种辩论性、反驳性很强的法庭辩论方法，因而推导得出的必然性结论，容易被接受，从而获得较好的辩论效果。

(七)后发制人法

兵战与舌战之间有许多共同的规律。兵战中的战略战术，也可以用作辩论的对策。先发制人可以产生优势；后发制人则可以变被动为主动。由于后发，自方可以知道对方的基本观点，发现矛盾和弱点，然后以自己掌握的材料有针对性地集中进行反驳，有时可以导致对方措手不及而险象丛生。运用时应掌握：1．暂避锐气，不仓促应战。2．精听细解，等待时机。3．抓住破绽，全力反攻。

三、最大限度地利用终局辩论

庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时，律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是：

1．提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响，此时提出合理的要求，对方容易接受，也易为法庭认可，以促成双方和解结案。

2．提出问题。以提出问题为结尾，进一步深化自己的辩论主题，让审判人员去甄别和思考。

3．概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话，易加深审判人员对自方辩论观点的印象。

当然，在法庭辩论最后阶段，如发现对方纠缠不休、死不认账等情况，律师作为一方辩者还应掌握善于拒绝无味辩论的技巧。所谓拒绝无味的辩论，一是不重复说；二是当对方抓住一些无碍案件处理的枝节问题不放时，则应采取“对这个问题不予辩论”或“发言到此结束”的办法。这种近似于沉默不辩，不仅在一定时机和法庭上有着巨大的震动力，而且在辩论技巧上嘎然而止，干脆有力，听上去似乎退了一步，实质上却是进了两步。