转学前的约定范文
时间：2023-12-06 16:17:24
转学前的约定篇1
关键词：近代中国；物权行为；理论
前言：物权行为理论在民法体系中是一个重要的课题，具有较高的研究价值，在各个国家中，对于物权行为的定义、学说也各不相同，而近代中国在特定的历史背景环境下，在中外民法的借鉴下，物权行为理论又有着其特殊的历史意义。
一、物权行为理论的涵义
物权行为理论最早由德国历史学家萨维尼提在《现代罗马法体系》中提出来的，他认为所有法律制度中都可以产生契约，而交付其实也是一种契约形式。但是人们不能把交付与契约分开，针对这一物权行为思想，学者把物权行为理论归纳为三个方面。
（一）区分原则
区分原则主要是把权利主体承担的移转标的物的交付行为与其完成物权变动的行为作为两个独立的、相分离的法律行为。
（二）无因性原则
是指物权行为与债权行为的法律效力由其本身来决定，物权行为之效力不受其债权行为的影响，债权行为不成立，可撤销或无效时，物权行为仍可基于其本身之有效力成立而发生物权变动之效果[1]。
（三）形式主义原则
主要是要求物权变动的独立意思，要以一种客观能够认定的方式加以确定的原则。
二、近代中国民法学的物权行为理论雏形
（一）近代中国民法学的诞生
最早的民法知识是从西方国家引进而来，很多传教士来到了中国宣传本土文化，他们不仅翻译中国的著作，同时也把本国的经典文化传播到了中国，在中外交流过程中，很多法学知识也被传播开来，很多中国的留学生们也去往欧美国家学习民法知识，但是在甲午战争之后，中国留学生从原有的留学欧美国家转向了去往日本留学学习现代法学知识，他们回国之后把这些知识通过翻译外国著作以及讲义来宣传民法知识，推动了法学活动的进展。最具代表性的是由严献章、王运震以及匡一编译的《民法总则》一书，在当时引起了不小的轰动，还有很多法学刊物、著书立说也在当时的社会兴办起来，留日学生编辑的《译书汇编》里面就详细论述了西方法学作品。著书立说中的《中国民法总论》、《中国民法亲属论》、《民法通译总则》等也都在当时被广泛流传，这些作品的诞生、翻译标志着近代中国民法学的雏形已经形成。
除了留学生的实际行动们，清政府也聘请了很多日本民法学家来共同编著符合西方列强要求的民法典。当时极富盛名的松岗义先生为主要代表帮助清政府共同制定了中国的民法典。但是由于中国还没有自己的民法典，所以日本民法学家在讲授民法的课程中就以日本民法学为基础进行传授，所以说，中国初期的近代民法学体现出了日本民法的特征。
在鸦片战争时期，中国已经有部分民法学词语开始使用、创制，一些词汇到今天仍旧在使用，如不动产、能力、担保、、所有权、使用权、偿还、司法、立法等民法词语。这些词语也都来源于日本民法典，总之，清末的法律教育完全受日本法律教育的左右，当时的日本民法对于中国民法的影响也是最大最深远的。
（二）近代物权行为理论相关用语的创制与定型
由于近代中国的民法理论主要受日本民法的影响，对于近代物权行为理论的一些相关用语也大多数来源于日本，很多词语被中国民法学融入进来，如“转移”一词，是从日本民法翻译而来的，当时被运用到近代中国的民法典中。虽然一些日本的民法词语传入了中国，但是经过一定时期的运用，很多词汇逐步统一，比如“存案”这个词语与“登记”大体意思相当，逐渐被“登记”一词所代替。还有的词语虽然含义未发生变化，但是表述形式发生了变化，如“卖”这个词语在近代中国以至于当今社会都是频繁出现的词语，但是当时在日民法学中称为“卖渡”，在中国的使用过程中被逐渐取代。还有很多日本词语在中国流传中被中国词语所替代，如“引渡”一词被“交付”所替代，“取引”被“交易”所替代等。
（三）清末时期的契约
1.契约
在清末，对于契约的定义有狭义与广义之分，狭义的契约就是指具有债权目的的协议强调的是债权的创设、变更和消灭，对于广义的契约定义是指在遵从法律原则基础之上，二人共同商讨并在双方乐意的前提下制定的协议，无需债权，而是物权的创设、变更和消灭，契约的定义对“物权契约”观念的形成和存在有着重要的意义。
2.买卖
买卖是契约的一种，对于它的定义在清末时期被分为两种，一种是物权效力说，认为买卖是指卖朱把属于对物品的权利而转移到了买主上。第二种是债权效力说，该说认为买卖是指财产权的转移。
3.清末时期的物权契约观念
清末时期的物权契约观念与物权转移的“意思主义”有着密切的关联，物权转移的意思主义从宏观方面概括了契约的债权债务问题，在物权转移形式主义之下，物权移转效力只有在登记、引渡时才能产生。在登记、引渡之前的契约则不能产生物权移转效力，而仅能产生债务的效力或不发生效力。因此，从契约的效力来审视契约时，则契约仅能产生债权债务效力或不发生效力。
虽然清末时期对于物权契约系统尚未形成系统的，但当时也有很多物权之契约的用语在实际中不断使用。
三、民国前期的物权契约理论探究
民国前期主要指1912年-1929年之间，该时期的物权契约理论的发展为近代中国民法学中的物权行为理论打下了重要的基础。在民国前期，很多优秀学者以及民法立法者、司法者都承担了相关的民事审判工作，民法理论系统在一定程度上得到了发展。
（一）物权行为的内容
物权契约的定义在大理院二年被概括出来即“物权契约以直接发生物权上之变动为目的”，这主要概括了物权契约的实质含义。
（二）物权契约成立的有效条件
1.标的物为特定物
对于契约标的物必须为特定物，否则契约不予成立，如果是不确定物的契约是没有法律效应的。
2.当事人可以对其有处分权
物权契约有效成立的第二个因素是指当事人必须对其有处分权利，否则没有效力。在1927年，大理院被改组为最高法院，也明确了处分权为物权契约的有效成立条件。
3.不动产物权契约要采用书面形式
物权契约与债权契约不同，要采取书面形式，而债权契约则无须订立书据。在明国初期已经对物权契约的效力条件不断完善，对于采用书面形式也是越来越被重视，在审判中也不断被强调。如最高法院十八年上字第一五九二号判例认为：“不动产物权之移转，以订立书据为契约成立之要件，订立书据，自不生物权移转之效力。”最高法院十九年上字第三五九号判例称：“设定不动产担保物权，应订立书据，否则不生物权法上之效力。”这些判例都强调了对物权契约书面形式的正面肯定[2]。
（三）物权契约与债权契约的区别
物权契约与债权契约有着明显的区别，两者的性质不同，对于债权契约来说主要指人权、相对权，主体是特定的契约当事人，而物权契约则重点表述的是物权，即对世权、绝对权，主体是不特定的当事人。
（四）物权契约与物权法律行为的关系
在民国前期，众多学者将物权行为视为契约，一方面是受日本民法学的影响，另一方面当时的民法学还处于发展阶段，对于物权行为以及物权契约关系还没有足够的能力。而对于物权的单独法律也是极其少见的，因此，物权的法律行为在当时社会就是物权契约。
四、民国后期的物权行为理论研究
（一）物权行为的含义及其发展
在民国各个学者对于物权行为的定义产生了很大的分歧，不同的人对于物权行为的含义有着不同的见解，大致包括六种：物权变动意思成立说，物权变动效果说，物权变动目的说，物权变动内容说，物权变动标的说以及物权授受合致意思及授受行为。
物权行为系法律行为之一种，因此，物权行为的定义学说必然与法律行为的定义学说紧密相连，从民国后期对于物权行为的定义学说来看，学者虽无明确认为：“物权的意思表示即物权行为”者，但在表述物权行为的定义时，对于物权的意思表示与“登记”、“交付”行为的关系上，则各有不同。
（二）民国后期的物权行为定义学说的新趋向
1.从物权契约研究转向物权行为研究
在民国初期，物权契约几乎成为了物权行为的代名词，而在民国后期，由于《中华民国民法》中的规定，“物权设定移转或让与，非经登记、交付不生效力”。该规定让物权行为分立出来，各个学者也转向了物权行为的研究，原本只关注契约就判断物权转移的事实被打破，必然要随着法律的发展而变更研究对象。
2.从物权契约的目的说转向物权行为定义学说
在民国前期对于物权契约的定义仅仅只停留在目的说上，很少有其他的定义学说出现，而在民国后期，物权行为定义真正的发展开来，民法学者对于物权行为的新定义表明了对物权行为研究正逐步摆脱日本民法学说。
（三）物权行为的无因性研究
1.物权行为的无因性认识的确立
在清末时期对于无因性的认识未能从相关学说中看见，而民国前期对于其研究的学术著作也是少之又少，而在民国后期对于无因性的态度却发生了很大的变化，很多学者也开始在学术著作中阐述了这一认识，比如王去非先生就在《民法物权论》中曾认为“物权契约，为无因契约也”。可见，当时对于物权行为已经被民法学者所认识、接受。
2.物权行为无因性的理由
对于物权行为的无因性理由，学者表示物权与债务的意思是各自独立的，两者成立的契约也有着本质的区别，而且物权转移行为依物权契约成立。在民法学者眼中，原因并非物权契约的内容，也非法律行为的要件。同时他们认为物权行为的无因性能够保证交易安全。
3.物权行为无因性理由发展
随着越来越多的学者认识到了物权行为的无因性，在他们的著作学说中也随处体现，而无因性具备的保障交易功能也日益受到重视。如1936年由刘志敭先生出版的《民法物权编》以及1944年梅仲协的《民法要义》均有体现。
（四）物权行为的相对无因性学说
1.物权行为的相对无因性学说出现
民国后期对于物权行为的无因性学说各个学者已经加深了认识，与此同时对于物权行为的相对无因性的观点也已经出现。
在1928年由欧宗祐最早在《民法总则》中提出，“所谓物权契约，即以物权之设定、移转、变更为目的之法律行为，在原则上为无因行为。但亦可依当事者之意思表示，变为有因行为”。此种说法说明物权的无因性是可以根据当事人的意思而改变成有因的，所以说，物权行为是相对的无因行为。随着这一理论的提出，很多学者也相继承认物权行为的相对无因性学说，并在著作中不断体现，在当时的民国时期具有一定的影响力。
2.对于物权行为的相对无因性学说出现的原因研究
由于当时社会的历史背景，很多学者对于物权新给的内容认识还不够全面，而且对中国民法影响极深的日本民法的物权契约中的相对无因学也对民国时期的物权行为学说有着一定的影响，当时的审判机关和立法规定也都不完善。
（五）物权行为的处分行为特性
1.处分行为的概念
“处分”一词最早是在清朝末期从日本民法中传入进来的，但是在当时的年代并没有对这一词汇有过多的使用，直到民国初期，大理院在审判的过程中，有了“处分行为”的使用。处分行为的概念在民法中也就因此流传下来。
2.物权行为系处分行为的理论意义
虽然处分行为的分类在民法学发展史上接受的比较晚，但是却有着广泛的意义。尤其是和负担行为的分类以及区分意义都对研究民法学有着重要的理论意义。两者主要有以下几点区分：
（1）处分行为与负担行为的差异
两者指向标的物不同，负担行为指向标的为行为，而处分行为指向的则是物或者权利。
（2）法律效果有差异性
负担行为产生的法律效果是义务或者债务，而处分行为产生的效果确实财产权利的转移、变更、消灭等。
（3）处分权的有无
显而易见，处分行为是有处分权的，而负担行为没有处分权。
（4）公示原则
物权法上的处分行为应适用公示原则，而负担行为由于仅适用于债法的领域，故无须公示[3]。
（六）物权行为与其他法律行为的关系研究
物权行为与债权行为有着密切的联系，从清朝的民法学者的著作中可以见得，民国后期，民法学者对于物权行为与债权行为的关系的论述已经比较常见，余棨昌先生的《民国民律草案》著作中论述比较具体。学者对于物权行为与债券行为的关系主要有三中论述：一是相对独立的，无任何关系。二是二者的意思表示同时、并存之场合。三是物权意思表示以债权意思表示为先驱、异时存在之场合。
结束语：综上所述，本文主要以民国时期为例，阐述了我国近代民法中物权行为理论，从物权行为理论的雏形到民国时期的鼎盛发展，以及受各国因素的影响在各个时期产生的学说及定义，虽然该理论在近代中国中还不完善，但是它对于我国民法体系有着重要的意义及其深远的影响。
参考文献：
[1]杨振山等.罗马法中国法与民法法典化[M].中国政法大学出版社，2010，（3）.
[2]]姜茂坤.近代中国民法学中的物权行为理论[J].华东政法大学出版社，2011（5）：1-2.
转学前的约定篇2
关键词: 外商投资企业/股权转让效力/过失责任
一、问题的提出
甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。
甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。己则提出，合同虽未经审批，但外商投资企业章程对股权转让早有规定，且该章程也经过审批，故甲转让股权无须再办理审批变更手续。
本案系外商投资企业股权转让合同纠纷的一个缩影，里面涉及诸多疑难问题需要分析和探讨。
二、企业章程对股权转让的预设性规定与按行政审批的碰撞与冲突
企业章程是股东行为的指针。因此，章程的规定对全体股东具有效力。根据《中外合资经营企业法》第3条之规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施细则》）第13条、第14条规定，合营企业章程应当包括股权转让的规定，合营企业章程经审批机构批准后生效。显然，外商投资企业章程应当包括股权转让的内容，且必须经行政机构审批后才能生效。然而，《实施细则》第20条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。具体到本案，对甲按照企业章程规定转让股权于己是否还需要办理审批手续存在两种观点：
观点一认为，既然章程在企业成立前已通过审批，表明审批机关已同意股东可按照企业章程规定转让股权，而甲的行为完全符合章程规定，故无需再办理审批手续；
观点二认为，既然《实施细则》第20条对此有着明确规定，该章程即使经过了审批，甲与己签订的股权转让合同还是必须经过审批。
笔者认为，外商投资企业章程所涉及的股权转让有三种情形：（1）章程的规定与《实施细则》规定完全一致，即要求股东转让股权时得到其余所有股东的同意；（2）章程的规定与《实施细则》不一致，如本案中章程规定，任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，经其他股东过半数同意即可；（3）章程对股权的转让根本未涉及。因此，笔者在探讨上述两种观点时，结合章程规定的具体情形予以分析。
（一）对《实施细则》冲突条款的梳理与把握
《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。显然，外商投资企业与一般的企业相比，有其特殊性存在。其既可享受税收上的种种优惠，即学界通称的“超国民待遇”；又有着投资范围的限制，即国家出于安全或控制经济命脉的考量，禁止企业涉足某些领域。在外商投资企业成立后，随着股东股权的转让，企业的性质会发生相应的变化，一些本可享受的待遇可能会随之丧失，一些被禁止投资的领域可能又面临开放。由于股权的转让涉及社会公共利益，因此，行政机关对此进行审批和把关就成为必要，而这只能在具体的转让行为发生时才能实现，抽象的企业章程规定不足以体现上述目的，况且当事人是否按章程行事本身就是一个需审查认定的问题。因此，笔者认为上述观点二更符合立法的意图。
（二）章程对股权转让的个性化规定与《实施细则》第20条不一致时的处理原则
事实上，企业章程对股权转让的规定并非皆和《实施细则》第20条完全一致，从《实施细则》第13条规定分析，企业章程可对股权转让作出不同的规定。股权转让行政审批的出发点在于保证外商投资企业的性质、外商投资比例的限制以及外商投资产业不随之发生变动。因此，只要股权的转让不与上述事项相悖，应当允许章程对此作出个性化的规定。否则，不但导致同一法律规范内部之间的不统一，也易造成实践适用的混乱。本案中甲将股份转让给己，已经获得乙、丁、戊同意，虽丙未同意，但甲的行为已符合章程规定的经其他股东过半数同意，且甲的转让行为对上述事项也不产生影响，故行政审批机构不能以甲的行为未获得其他所有股东的同意为由，否定其效力。进一步分析，《实施细则》第20条的规定本身就存在问题。其在第1款中规定合营一方向第三者转让股权，须经合营他方同意；在第2款中又规定，合营一方转让其股权时，合营他方有优先购买权。既然股东签订股权转让合同需其余所有股东同意，表明其余所有股东皆赞成其将股权转让给第三人，优先购买权的规定岂非毫无意义？
三、未经审批的外商投资企业股权转让合同效力的认定和解析
外商投资企业股权转让合同签订后，签约一方往往因种种原因，拒绝办理审批手续，另一方在协商未果情形下向法院要求对方履行审批手续，法院在作出判决前必须先行认定该合同的效力，而法院对此的观点并不统一。例如在台湾友邦投资股份有限公司与江苏省常州市河海房地产开发有限公司股权转让案件中，[1]法院内部就存在三种观点：
观点一认为，外商投资企业的股权转让合同，应当报经行政机关审查批准。本案所涉股权转让协议应当认定未生效，对双方当事人不具有法律拘束力，友邦公司无权要求河海公司履行协助义务，其诉请不应予以支持。
; 观点二认为，本案所涉股权转让协议，因其未经审查机关批准，违反了国家有关股权转让的强制性规定，应属无效。
观点三认为，股权转让协议应认定为未生效，且对当事人具有法律拘束力。因此，友邦公司要求河海公司协助办理股权转让的审批和变更手续的诉讼请求应予支持。[2]
笔者认为，在回答上述三种观点孰是孰非之前，必须先行厘清以下两个法理问题。
（一）合同成立与生效的分离
罗马法中有一条重要的原则：“同时成立原则（prinzip der simultanitot oder simultan erreichung）。”即认为法律行为之成立必须与其效力同时为之，故权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。[3]基于该原则，合同不区分成立与生效，合同只要成立，就被认定为有效，具有法律效力。此即为成立与生效的“统一论”。“统一论”与罗马法强调法律行为的方式，忽视当事人的意思密切相关。而自文艺复兴后，个人主义思潮在欧洲勃兴，意思主义在私法中占据主要地位，方式逐渐退居次位，因而区分法律行为的成立与生效自是题中应有之义。[4]合同的成立与生效于是得以分离，合同的成立是指当事人意思表示达成一致，体现了意思自治，属于事实判断问题，回答合同是否已存在这样一个问题；合同的生效是指已经成立的合同因符合法定的生效要件，从而产生法律效力。它意味着双方当事人通过合同欲实现的预期目标获得了国家的承认和保护，是国家干预的体现。[5]一般而言，只要双方当事人意思表示达成一致，合同即成立。而成立的合同可能立刻生效，也可能暂未生效。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。可见，与附条件及附期限的合同一样，需经审批、登记的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第9条对此也进行了清晰的界定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
既然外商投资企业股权转让合同的成立与生效予以分离，在未经审批前，该合同就应被认定为未生效。然而，根据《实施细则》第20条之规定，合资企业股东股权转让，如未经审批机构批准，转让无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。这里的冲突如何解释，司法又如何适用？
笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。
其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。
再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。
（二）合同拘束力与合同法律效力之辨
如前所述，既然未经审批的外商投资企业股权转让合同应被认定为未生效，那么法院应如何回应当事人的请求呢？当前比较流行的观点是法院可判决负有报批义务的当事人向审批机关申请办理报批手续。其理由在于股权转让合同虽未生效但依法成立，双方当事人应受合同成立效力的约束，必须“为合同的履行积极准备条件”。如果一方当事人拒不办理批准、登记手续，则不符合当事人的意思自治，同时违背诚信原则，损害了交易安全，浪费了交易成本。对于守约方而言，若无任何救济手段，则不能摆脱合同的束缚，不利于保护其合法权益，维护公平原则。[6]
然而，假如法院判决当事人履行报批义务，相当于又认可合同已生效，因为只有合同生效，当事人才能按照合同行使权利，履行义务，事实上，合同仅为成立并未生效，此处的悖论如何解释？笔者也赞同成立未生效的合同对当事人具有拘束力，但该拘束力不等于合同生效后按合同履行的效力。因此，法院作如上判决显然混淆了合同拘束力与合同法律效力的区别。所谓合同拘束力，是指合同成立后，当事人即受合同拘束，非依当事人协商同意或法律许可的原因，不得变更或解除。而合同效力是有效合同所具有的法律效力。王泽鉴先生曾经对两者进行了精辟的界定：契约经意思合致而成立时，当事人因而受契约之拘束，此为契约之拘束力。即除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之即当事人一方不能片面废止契约。与上述契约拘束力应严于区别的是契约之效力，即基于契约所生的权利义务。[7]“‘当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤销。’其所谓‘其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束’，系指‘契约之效力’；其所谓‘不能由一造任意撤销’则指‘契约之拘束力’而言。契约效力的发生，以契约有效成立为前提。契约通常于其成立时，即具拘束力。”[8]“契约附停止条件时，其契约亦因成立而具有拘束力，但契约的效力，则自条件成就时，始行发生。”[9]显然，合同成立但未生效前的拘束力仅体现为当事人不能任意撤销或解除合同，尚不足以要求当事人按照合同履行。未经审批的外商投资企业股权转让合同即为此种情形，法院如判令当事人履行报批义务显然有欠妥当。
那么法院是否可以判决替代履行[10]呢？即判令主张办理报批手续的一方当事人依据判决书自行向外商投
资企业审批机关申请办理报批手续，并由怠于履行报批义务的一方当事人承担由此产生的费用。笔者认为，法院判决替代履行的理论问题与判决当事人履行报批义务如出一辙，缺乏法理支撑，而且在实践中也不一定能取得理想的效果。就外商投资企业股权转让而言，按照相关行政规章的规定，当事人要求行政机关履行审批职责，必须提交一系列的手续，如合资企业合同、章程、企业原股东的签字等。当事人在未取得上述材料前，仅凭法院一纸判决即要求行政机关进行股权的变更登记，可行性存在疑问。假如行政机关不按照判决办理变更手续，法院判决的公信力就会受到影响。因此，这种既违背法理，又易在实践中碰壁的替代履行判决也并非明智选择。
四、未经审批的股权转让合同法律责任规则——效力过失责任原则的确立
外商投资企业股权转让合同的当事人拒不履行报批义务不构成违约，不等于无需承担任何法律责任，因为其违背了先合同义务。所谓先合同义务，是指契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务。[11]本来互不相干的双方当事人为了缔结合同开始接触和磋商，他们便从一般的社会关系进入到一种特殊的社会关系即信赖关系中，各方均以付出自己的信用为代价来换取对方的信用。[12]一旦进入缔约阶段，当事人仅仅停留在不作为状态还不够，而应承担较高的注意义务，即应负互相帮助、互相照顾、互相告知、保守秘密等义务，这便是先合同义务。先合同义务自要约生效时起，至合同生效时止，在此阶段，当事人若违反先合同义务就应承担相应的法律责任。[13]显然，在合同生效前当事人应承担的皆为先合同义务。然而，基于上述论述，合同生效前阶段还分为合同成立前阶段与合同成立后生效前阶段，当事人在该两个不同阶段违反先合同义务时应承担的法律责任是否同一？有学者提出，既然合同生效前当事人承担的皆为先合同义务，当事人违背先合同义务时也应统一承担缔约过失责任。[14]笔者认为此观点欠妥。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。[15]显然，缔约过失责任适用于在合同磋商阶段，一方当事人因过错导致合同不成立或者无效时，对另一方当事人信赖利益的赔偿。然而，合同成立后，磋商阶段即告结束。就信赖关系而言，双方已是特定或定型了的合同双方，负有更高的诚实信用义务。合同成立后，往往当事人为履行合同作充分准备，一方违背这一义务，有可能给对方造成较之合同未成立时更大的损失。[16]因此，合同成立后未生效前过错当事人承担的不应是缔约过失责任，而系比缔约过失责任较重的法律责任，有学者将其命名为“效力过失责任”。[17]显然，效力过失责任的当事人承担的赔偿范围应广于缔约过失责任的当事人承担的信赖利益赔偿。[18]所谓信赖利益，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损害，又称为消极利益之损害。于此情形，被害人的请求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其恢复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或生效时之状态。[19]因此，当事人在合同订立之前的状态与现有状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围，具体包括订约费用、准备履行所需费用（积极损害）或丧失订约机会的损害（消极损害）等。合同成立后生效前，过错方之所以不去办理批准、登记手续，往往是因为合同成立后标的市场价格发生较大变动。如外商投资企业股权转让合同出让方往往因股价上涨，或者股权具有较大的收益，为获取这些利益，因而违背诚信原则拒绝办理相关手续。同时，受让方在该阶段也会产生一定的损失。显然，效力过失责任规范的对象应是防止过错方取得上述利益以及恢复受让方丧失的利益，而并非使受让方恢复到合同订立前的状态。因此，负有报批义务的当事人不履行报批义务或迟延履行报批义务，承担的赔偿责任范围应当包括股权转让合同订立时与提讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。[20]
注释:
[1]2002年1月，台湾友邦投资股份有限公司（简称友邦公司）与江苏省常州市河海房地产开发有限公司（简称河海公司）共同出资成立合营公司。2003年3月7日，双方签订股权转让协议书，约定河海公司将其在合营公司中的全部股权以4.5万美元的价格转让给友邦公司。其后，友邦公司交付了转让款，但河海公司却未协助友邦公司办理股权转让合同的批准、登记等手续。友邦公司诉至法院，要求判令股权转让协议有效，河海公司履行协助义务。河海公司辩称，未经审批的股权转让协议应认定为无效，其无需履行协助义务，故请求法院驳回友邦公司的诉讼请求。参见何继祥、姜旭阳：《未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，http：//.cn/article/default.asp？id=37939，中国民商法律网，2010年5月11日。
[2]同注[1]。
[3]沙迪：《合同成立、生效及效力若干问题研究》（上），http：//.cn/article/default.asp？id=8449，中国民商法律网，2010年5月11日。
[4]王伯琦：《法律行为之无效与不成立》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（下册），五南图书出版公司1985年版，第727～729页。
[5]同注[3]。
[6]何继祥、姜旭阳：《未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，http：//.cn/article/default.asp？id=37939，中国民商法律网，2010年5月11日。
[7]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第193页。
[8]同注[7]。
[9]同注[7]，第194页。
[10]《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》（一）（征求意见稿）第4条第二种意见：负有报批义务的一方当事人于判决书确定的期限内不履行报批义务的，人民法院可以根据案件的具体情况以及当事人的请求，判令主张办理报批手续的一方当事人依据判决书自行向外商投资企业审批机关申请办理报批手续，并由怠于履行报批义务的一方当事人承担由此产生的费用。
[11]陈丽苹、黄川：《论先契约义务》，载《中国法学》1997年第1期。
[12]李莲叶：《违反先合同义务的责任》，载《河南社会科学》2003年第11卷第5期。
[13]同注[12]。
[14]沙迪：《合同成立、生效及效力若干问题研究》（下），http：//.cn/article/default.asp？id=8450，中国民商法律网，2010年5月11日。
[15]王利民：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第
776页。
[16]姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，载《法商研究》2000年第2期。
[17]同注[16]。
[18]有学者虽提出效力过失责任理论，但其认为效力过失责任与缔约过失责任皆系对信赖利益的赔偿，且对两者并未进行区分。具体参见姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，载《法商研究》2000年第2期。但笔者认为，合同成立后生效前当事人确实存在信赖关系，故以信赖利益来命名当事人的赔偿范围也未尝不可，但应当对这两种信赖利益的赔偿范围进行必要的区分。
[19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社2005年版，第181～182页。
[20]事实上，效力过失责任与违约责任的赔偿范围已非常接近，受让方虽无权要求转让方履行合同以取得股份，但法律也决不能仅让转让方赔偿受让方信赖利益的损失，否则，法律也将失去对不诚信当事人的制裁作用。转让方如以较小的代价取得更多的利益，其也将丧失积极办理报批义务的动力。因此，设置效力过失责任理论的目的就是为了与违约责任进行衔接，让转让方不仅无法取得不当利益，而且还要赔偿受让方的相关损失。
转学前的约定篇3
国际条约(international treaties),即国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。目前我国加入的条约有300件,双边条约就有500件。这些条约如果在国内法上不予以重视和适用就会成为大问题。
一、国际条约是否为中国国内法的组成部分
(一)国际条约与国际法的关系
在分析国际条约是否为中国国内法的组成部分之前,首先要把国际条约和国内法的关系阐述清楚。国际条约作为国际法的首本文由收集整理要渊源,因此国际法与国内法之间的关系则可以解释国际条约与国内法的关系。
目前国际法学界对国际法与国内法的关系表述不一,比较有代表性的有“一元论”和“二元论”的观点。而在我国国际法学界,则有另一种观点。他们认为国际法和国内法按其本质来说,不应有谁属优先的问题,也不能说是彼此对立的。它们既有区别,又相互联系。
(二)国际条约在国内法的适用
国际条约在国内法的适用主要有两种方式:①将条约规定转化为国内法;②将条约规定纳入国内法而无需转化。笔者认为,国际条约按照其在中国的适用方式可以分为两种:在国内转化适用的条约和无需转化即可适用的条约。
因此,关于国际条约是否为国内法的组成部分,我们可以做出如下回答:
1.经过国内立法转化的国际条约为国内法的组成部分。尽管上文中论述到国际条约和国内法是互不隶属的关系,但那只是针对国际条约整体而言,在国际条约体系内部,我们可以对之具体分析。经过国内法转化的这部分条约,我们可以在国内法找出其直接适用的依据,或者是在国内法中直接规定与国际条约相一致的规则,如《商标法》中的有些规定就是根据《保护工业产权巴黎公约》中的规则修改的;或者通过是在国内的法律条文中直接规定适用某一公约的方式,如上文中提到的民事诉讼法的规定。
将此类国际条约纳入国内法组成部分的依据是,这类条约在我国国内法的法律条文中明确予以适用,意味着条约中的规则可以用于调整我国国内的社会关系,而区分国际法和国内法的核心标准是所调整的社会关系有无涉外因素。
2.无需经过国内立法转化的国际条约不属于国内法的组成部分。除了经过特殊的国内立法转化的国际条约,其他的在我国国内适用的国际条约都属于这一范围。因为从国际条约的整体性质来讲,国际条约与国内法虽然有着千丝万缕的联系,但两者之间的区别也是显而易见的,国际条约调整的是国家之间在国际交往中的关系,而国内法调整的是国家与个人或者个人之间的关系,两者之间是互不隶属的。因此,除了经过在国内经过特殊转化的国际条约之外,其他的一些国际条约并不能视为国内法的组成部分。
综上所述,国际条约原则上不属于国内法的组成部分,但是经过国内法转化适用的国际条约因其所具有的特殊性成为国内法的组成部分。
二、国际条约在中国法律体系中的地位
根据1990年《中华人民共和国缔结条约程序法》中的规
定,条约被分为:①由全国人大常委会批准的条约和重要协定;②由国务院核准的条约和协定;③无需全国人大常委会批准和国务院核准的协定。有学者据此给国际条约在中国法律体系中的地位予以评价,认为第一类条约与中国的一般法律具有同等地位,第二类条约的地位相当于行政法规,第三类则相当于部门规章。,也有学者认为,国际条约在我国法律体系中的地位可分为以下三种情况:①将条约置于与宪法同等的地位,因而其效力高于一般法律;②条约的效力在宪法之下,但优于一般法律;③条约的效力在宪法之下,与一般法律具有同等效力。目前,关于国际条约在中国法律体系中的地位,理论界仍存在很大争议。
对于上述观点,笔者深为赞同。在我国法律体系中,确定法律位阶高低的标准就是制定法律的主体的性质,最高位阶的法律是由全国人民代表大会制定的,往下依次是:全国人大常委会的法律,国务院制定的行政法规,国务院各部委制定的行政规章和地方人大制定的法规。因此,根据国际条约的批准或核准机构来确定其在法律体系中的地位具备较高的合理性。但此种分类并不是对国际条约在法律体系中地位的描述,其所解决的是不同的国际条约之间效力位阶问题。笔者认为,关于国际条约的法律地位,可从以下两个方面予以判定:
(一)在国内转化适用的国际条约的地位
通过转化适用的国际条约,在国内立法中都会找到其适用的依据,即由某一法律部门的条文中明确规定适用国际条约的规定,因此,其地位则由该部门法在法律体系中的地位决定。原因是这类国际条约已经成为国内法的组成部分,当其依据某一国内法律部门中的规定而得以在国内适用时,条约中确定的规则也就成为此部门法的组成部分,此时,条约在国内的效力等级与法律部门法在国内法律体系中的地位相一致。
(二)无需转化适用的国际条约的地位
由于此类国际条约不属于国内法的组成部分,对于其在中国法律体系中的地位,我们不能一概而论的认为其地位高于或者低于国内法,因为他们之间关系是既有区别又有联系,这在上文中已有论述。从法理学角度分析,确定一个部门法在整个法律体系中地位的首要目的就是解决法律适用问题,即当两个部门法之间发生冲突时,应优先适用哪部法律。因此,此时我们可以不予讨论这类国际条约的地位,单就其与国内法发生冲突时应该如何解决予以讨论。笔者认为,适用国际法时,应遵循以下原则:
1.国际条约的适用不得与我国宪法相违背。宪法是一个国家的根本大法,是立国之本,其他一切法律的适用应当以宪法为依据。我国宪法中并未对国际条约的地位予以说明,但毋庸质疑,宪法在我国仍处于最高地位,因此国际条约在国内适用时,必须不得与宪法有关规定相违背。
转学前的约定篇4
论文摘要：国际贸易中的风险转移问题直接关系到买卖双方合同利益的实现对买卖双方都十分重要。在研究风险转移制度时必须关注三个核心问题:其一，风险转移的前提条件;其二，风险转移的时间;其三，风险转移的后果。
现代国际贸易的货物交付过程比较复杂，往往涉及跨国的运输，货物在途时间一般较长，因此发生风险事故的可能性更大，比如盗窃、火灾、沉船以及不属于正常损耗的腐烂变质等，而这些致使货物遭受毁损、灭失的风险应如何划分，应由谁来承担，切实关系到买卖双方当事人的利益，是买卖双方当事人极为关注的问题。
一、风险转移概述
国际货物买卖中的风险仅指“货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等”，而不包括违约风险。风险应当具有以下特征:其一，风险的不确定性。是否发生，发生的时间以及后果都是不确定的，风险仅是一种可能性。其二，风险的发生不可归责于双方当事人。风险是由意外事件导致的，不可归责于双方当事人。如果可归责于某一方当事人，则应受其他制度调整。其三，风险问题仅仅涉及双方当事人间对货物损失的分配。风险转移问题直接关系到买卖双方合同利益的实现，对买卖双方都十分重要。
二、我国合同法中的风险转移制度
我国《合同法》对风险转移的规定参考了《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，具体体现在两个方面:其一，交付主义。合同法第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以看出，我国立法采取的是“交付主义”;其二，·路货买卖。合同法第144条规定:“卖方出售运输途中的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损灭失的风险自合同生效起由买方承担。”这与公约的规定是一致的。
三、完善我国风险转移制度的立法建议
(一)明确相关法律概念。
《合同法))第142条规定是合同法中初次使用“风险”这一法律术语，但并未对“风险”作出准确定义。笔者认为应将风险的内涵和外延通过法律规定的形式确定下来，完善这一概念。
(二)明确风险转移规则适用的前提条件。
根据传统理论，标的物分为种类物和特定物两类。所谓种类物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划归于合同项下的行为。划归于合同项下的方式为:或在货物上加标记、或另行排放、或装船、或以其它方式列明，且卖方得向买方发出货物已划归于合同项下的通知。标的物特定化具有稳定买卖关系和保障买方所有权的作用，主要是为了避免卖方一物数卖的多重买卖现象，《公约》第67条(2)款就强调了货物特定化对风险转移的影响。笔者建议，《合同法》对于风险转移的前提条件应采用与国际接轨的立法，以货物的特定化作为风险转移的前提条件，即非特定物在清楚地划归于合同项下以前，风险不转移至买方承担。
(三)明确风险转移规则的调整范围。
风险转移规则具体调整着哪些方面，特别是买卖合同在有效、无效或被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险承担问题?这是适用风险转移规则所要解决的基本问题。但《合同法》对此问题却并未做出详细的规定。《公约》也并未对该问题作出规定，而有的学者认为，标的物的风险承担是在买卖合同订立后债权债务清结前发生，另外一些学者认为，标的物的风险承担在合同生效后才能发生。笔者个人倾向于后一观点，买卖合同只有在有效的前提下，标的物因不可归责于买卖双方当事人的事由而造成毁损、灭失时，才能适用风险承担的原则。
(四)完善违约对风险转移影响的规定。
首先，关于卖方违约对风险转移的影响。《合同法》仅规定了卖方根本违约对风险转移的影响。《合同法》第148条的规定与第94条关于根本违约的规定有些不符，数量不足，迟延交付等可能构成根本违约的情形没有被考虑进去，显然是不够全面具体的，笔者建议可以将“质量不符合要求”改为“与合同的约定不符”。这样才能包括所有根本违约的情形，以维持买卖双方利益的平衡。
转学前的约定篇5
论文摘要：国际贸易中的风险转移问题直接关系到买卖双方合同利益的实现对买卖双方都十分重要。在研究风险转移制度时必须关注三个核心问题:其一，风险转移的前提条件;其二，风险转移的时间;其三，风险转移的后果。 论文关键词：国际贸易 货物买卖 风险转移 现代国际贸易的货物交付过程比较复杂，往往涉及跨国的运输，货物在途时间一般较长，因此发生风险事故的可能性更大，比如盗窃、火灾、沉船以及不属于正常损耗的腐烂变质等，而这些致使货物遭受毁损、灭失的风险应如何划分，应由谁来承担，切实关系到买卖双方当事人的利益，是买卖双方当事人极为关注的问题。 一、风险转移概述 国际货物买卖中的风险仅指“货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等”，而不包括违约风险。风险应当具有以下特征:其一，风险的不确定性。是否发生，发生的时间以及后果都是不确定的，风险仅是一种可能性。其二，风险的发生不可归责于双方当事人。风险是由意外事件导致的，不可归责于双方当事人。如果可归责于某一方当事人，则应受其他制度调整。其三，风险问题仅仅涉及双方当事人间对货物损失的分配。风险转移问题直接关系到买卖双方合同利益的实现，对买卖双方都十分重要。 二、我国合同法中的风险转移制度 我国《合同法》对风险转移的规定参考了《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，具体体现在两个方面:其一，交付主义。合同法第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以看出，我国立法采取的是“交付主义”;其二，·路货买卖。合同法第144条规定:“卖方出售运输途中的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损灭失的风险自合同生效起由买方承担。”这与公约的规定是一致的。 三、完善我国风险转移制度的立法建议 (一)明确相关法律概念。 《合同法))第142条规定是合同法中初次使用“风险”这一法律术语，但并未对“风险”作出准确定义。笔者认为应将风险的内涵和外延通过法律规定的形式确定下来，完善这一概念。 (二)明确风险转移规则适用的前提条件。 根据传统理论，标的物分为种类物和特定物两类。所谓种类物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划归于合同项下的行为。划归于合同项下的方式为:或在货物上加标记、或另行排放、或装船、或以其它方式列明，且卖方得向买方发出货物已划归于合同项下的通知。标的物特定化具有稳定买卖关系和保障买方所有权的作用，主要是为了避免卖方一物数卖的多重买卖现象，《公约》第67条(2)款就强调了货物特定化对风险转移的影响。笔者建议，《合同法》对于风险转移的前提条件应采用与国际接轨的立法，以货物的特定化作为风险转移的前提条件，即非特定物在清楚地划归于合同项下以前，风险不转移至买方承担。 (三)明确风险转移规则的调整范围。 风险转移规则具体调整着哪些方面，特别是买卖合同在有效、无效或被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险承担问题?这是适用风险转移规则所要解决的基本问题。但《合同法》对此问题却并未做出详细的规定。《公约》也并未对该问题作出规定，而有的学者认为，标的物的风险承担是在买卖合同订立后债权债务清结前发生，另外一些学者认为，标的物的风险承担在合同生效后才能发生。笔者个人倾向于后一观点，买卖合同只有在有效的前提下，标的物因不可归责于买卖双方当事人的事由而造成毁损、灭失 时，才能适用风险承担的原则。 (四)完善违约对风险转移影响的规定。 首先，关于卖方违约对风险转移的影响。《合同法》仅规定了卖方根本违约对风险转移的影响。《合同法》第148条的规定与第94条关于根本违约的规定有些不符，数量不足，迟延交付等可能构成根本违约的情形没有被考虑进去，显然是不够全面具体的，笔者建议可以将“质量不符合要求”改为“与合同的约定不符”。这样才能包括所有根本违约的情形，以维持买卖双方利益的平衡。 其次，关于买方违约对风险转移的影响。《合同法》第143条，第146条的规定可以有效防止买方故意拖延时间而产生对卖方不利的情况，对于平衡双方利益是合理的。但这两条忽略了风险转移的前提条件，将导致卖方有机可乘，将自己己经损毁的货物谎称是合同标的物而进行欺诈，这对买方是十分不利的。另外，如果卖方己采取补救措施，如将货物转卖他人，则显然不应再由买方承担风险，《合同法》应对买方违约情况下由其承担风险的期限做出明确规定。
转学前的约定篇6
关键词：国际贸易货物买卖风险转移
现代国际贸易的货物交付过程比较复杂，往往涉及跨国的运输，货物在途时间一般较长，因此发生风险事故的可能性更大，比如盗窃、火灾、沉船以及不属于正常损耗的腐烂变质等，而这些致使货物遭受毁损、灭失的风险应如何划分，应由谁来承担，切实关系到买卖双方当事人的利益，是买卖双方当事人极为关注的问题。
一、风险转移概述
国际货物买卖中的风险仅指“货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等”，而不包括违约风险。风险应当具有以下特征:其一，风险的不确定性。是否发生，发生的时间以及后果都是不确定的，风险仅是一种可能性。其二，风险的发生不可归责于双方当事人。风险是由意外事件导致的，不可归责于双方当事人。如果可归责于某一方当事人，则应受其他制度调整。其三，风险问题仅仅涉及双方当事人间对货物损失的分配。风险转移问题直接关系到买卖双方合同利益的实现，对买卖双方都十分重要。
二、我国合同法中的风险转移制度
我国《合同法》对风险转移的规定参考了《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，具体体现在两个方面:其一，交付主义。合同法第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以看出，我国立法采取的是“交付主义”;其二，·路货买卖。合同法第144条规定:“卖方出售运输途中的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损灭失的风险自合同生效起由买方承担。”这与公约的规定是一致的。
三、完善我国风险转移制度的立法建议
(一)明确相关法律概念。
《合同法))第142条规定是合同法中初次使用“风险”这一法律术语，但并未对“风险”作出准确定义。笔者认为应将风险的内涵和外延通过法律规定的形式确定下来，完善这一概念。
(二)明确风险转移规则适用的前提条件。
根据传统理论，标的物分为种类物和特定物两类。所谓种类物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划归于合同项下的行为。划归于合同项下的方式为:或在货物上加标记、或另行排放、或装船、或以其它方式列明，且卖方得向买方发出货物已划归于合同项下的通知。标的物特定化具有稳定买卖关系和保障买方所有权的作用，主要是为了避免卖方一物数卖的多重买卖现象，《公约》第67条(2)款就强调了货物特定化对风险转移的影响。笔者建议，《合同法》对于风险转移的前提条件应采用与国际接轨的立法，以货物的特定化作为风险转移的前提条件，即非特定物在清楚地划归于合同项下以前，风险不转移至买方承担。
(三)明确风险转移规则的调整范围。
风险转移规则具体调整着哪些方面，特别是买卖合同在有效、无效或被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险承担问题?这是适用风险转移规则所要解决的基本问题。但《合同法》对此问题却并未做出详细的规定。《公约》也并未对该问题作出规定，而有的学者认为，标的物的风险承担是在买卖合同订立后债权债务清结前发生，另外一些学者认为，标的物的风险承担在合同生效后才能发生。笔者个人倾向于后一观点，买卖合同只有在有效的前提下，标的物因不可归责于买卖双方当事人的事由而造成毁损、灭失时，才能适用风险承担的原则。
(四)完善违约对风险转移影响的规定。
首先，关于卖方违约对风险转移的影响。《合同法》仅规定了卖方根本违约对风险转移的影响。《合同法》第148条的规定与第94条关于根本违约的规定有些不符，数量不足，迟延交付等可能构成根本违约的情形没有被考虑进去，显然是不够全面具体的，笔者建议可以将“质量不符合要求”改为“与合同的约定不符”。这样才能包括所有根本违约的情形，以维持买卖双方利益的平衡。
转学前的约定篇7
（一）买卖合同标的物风险的含义
对于“风险”的定义，在我国，学者们对风险有不同的理解，目前占主流地位的观点是：买卖合同中的风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。由于广义上的风险中的可归责于当事人的事由导致的损失，不管是故意还是过世，一般按照违约责任的原则来处理，所以本文探讨的买卖合同标的物毁损、灭失的风险时，是指狭义的风险。相应的，所谓风险负担，是指风险发生后，此种不利状态或损失由谁承担。综上所述，在买卖合同中，标的物风险是指买卖合同订立后，不是由于双方当事人的故意或过失所引起的标的物可能遭受的各种意外损失。买卖合同的风险转移是指，当买卖合同的标的物因不可归责于双方当事人的事由意外毁损、灭失时，其不利后果由哪方当事人承担。
（二）买卖合同标的物风险的特征
从上述风险的定义中我们可以看出风险的主要特征有：
1.买卖合同的风险具有不确定性。它的发生、以及是否发生及后果都是不确定的。
2.风险必然会造成损害，而这种损害必须是给买卖合同当事人带来具有法律意义上的不利益。
3.买卖合同的风险是由于意外情况所导致的结果，而且这种意外情况是当事人无法预见、无法比避免和无法克服的。也就是说，双方当事人对风险发生主观上没有过错，客观上没有实施损害行为。
2 买卖合同风险原因分析
风险的发生是由不可归责于合同任何一方当事人的事由引起的。各国或地区立法及有关国际条约对于引发风险的事由未作明确规定。一般认为，引发标的物毁损、灭失的事由包括不可抗力、意外事件、合同当事人以外的第三人的过错行为和标的物的自然属性。
（一）不可抗力。我国民法通则、合同法相关条文规定，不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。从定义中可以看出不可抗力的构成要件有四个方面，一般来说，不可抗力包括：
1、由自然原因引起的不可抗力事故，通常有水灾、海啸、地震等自然灾害。
2、由社会原因引起的不可抗力事故，主要有战争、武装冲突等。
3、由国家原因引起的不可抗力事故，主要有政府或主管部门的行为，如国家征用等。
（二）意外事件。意外事件是指非因当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。其特征是
1、具有偶然性。
2、可预见性。侧重于事件的发生超出普通人通常能够考虑的范围。
3、归因于双方当事人自身以外的原因。出卖人或者买受人已尽到他在当时应当并且能够尽到的合理的注意。
（三）当事人不能预见的第三人的过错行为。如果合同标的物的毁损、灭失，是由当事人不能预见的第三人的主观过错引起，则在受损害的合同当事人与该当事人之间发生损害赔偿关系。
（四）标的物的自然属性。又称货物的固有瑕疵。它是指货物天生、自然、正常的那种经过一段时间以后可能导致变质或毁损的固有性质。它的主要特点是，货物的自然属性只是更容易导致货物变质或损坏，而不是必然导致货物受到意外的损失。
3 我国合同法风险转移规则
我国在风险转移或者说风险负担问题上以交付主义作为一般原则，肯定了交付主义的合理性，与大多数国家的立法及国际条约保持一致。以交付时间划分风险的负担，只是法律的一般性规定。当事人之间有约定或者法律另有规定的优先适用。
（一）合同违约与风险转移
我国《合同法》采用交付转移风险的观点。这样的规定，为我国司法实践中存在的模糊风险转移认识提供了较为明确的界限。《合同法》第142条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的除外。”
1、买方违约与风险转移
依《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当承担自约定日至实际交付时标的物毁损、灭失的风险。依《合同法》第146条规定，出卖人按照约定的交付地点，买受人没有收取的，或者因买受人的原因迟延受领的，标的物毁损灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。这主要是基于公平原则，防止出卖人按时履行义务却因为买受人不受领而无法消灭债务。
2、卖方违约与风险承担
《合同法》第148条，因标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
3、不完全履行与风险转移
不完全履行是指债务人虽已完全给付的意思为给付，而未符合债务规定的给付。包括质的不完全履行（包括瑕疵履行和加害给付两种类型，加害给付不适用风险转移的有关规定，瑕疵履行适用违约责任的一般规定）和量的不完全履行（出卖人交付的标的物的数量少于约定的数量，此时，买受人不得拒收，只能要求出卖人继续交足约定的数量，对于已经交付的标的物，风险已经确定转移；出卖人交付的标的物的数量大于约定的数量，买受人对多交的部分有权拒收，多交的部分的风险由出卖人承担）。
（二）在途货物买卖风险转移
在途货物买卖是指货物已在运输途中，出卖人寻找买受人，将该运输途中的货物出卖给买受人。在途货物买卖的风险转移原则上自合同成立时转移。
（三）试用货物买卖风险转移
试用买卖，是指当事人双方约定试用标的物，以买受人认可的标的物为条件的买卖。我国《合同法》对此买卖没有规定风险转移规则，但可适用合同法规定的交付主义。
4 我国买卖合同风险转移制度建议
（一）明确相关法律概念。
《合同法》第142条规定是合同法中初次使用“风险”这一法律术语，但并未对“风险”作出准确定义。笔者认为应将风险的内涵和外延通过法律规定的形式确定下来，完善这一概念。
（二）明确风险转移规则适用的前提条件。
根据传统理论，标的物分为种类物和特定物两类。所谓种类物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划归于合同项下的行为。划归于合同项下的方式为：或在货物上加标记、或另行排放、或装船、或以其它方式列明，且卖方得向买方发出货物已划归于合同项下的通知。标的物特定化具有稳定买卖关系和保障买方所有权的作用，主要是为了避免卖方一物数卖的多重买卖现象，《公约》第67条（2）款就强调了货物特定化对风险转移的影响。笔者建议，《合同法》对于风险转移的前提条件应采用与国际接轨的立法，以货物的特定化作为风险转移的前提条件，即非特定物在清楚地划归于合同项下以前，风险不转移至买方承担。
（三）明确风险转移规则的调整范围。
风险转移规则具体调整着哪些方面，特别是买卖合同在有效、无效或被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险承担问题？这是适用风险转移规则所要解决的基本问题。
但《合同法》对此问题却并未做出详细的规定。《公约》也并未对该问题作出规定，而有的学者认为，标的物的风险承担是在买卖合同订立后债权债务清结前发生，另外一些学者认为，标的物的风险承担在合同生效后才能发生。笔者个人倾向于后～观点，买卖合同只有在有效的前提下，标的物因不可归责于买卖双方当事人的事由而造成毁损、灭失时，才能适用风险承担的原则。
（四）完善违约对风险转移影响的规定。
首先，关于卖方违约对风险转移的影响。《合同法》仅规定了卖方根本违约对风险转移的影响。《合同法》第148条的规定与第94条关于根本违约的规定有些不符，数量不足，迟延交付等可能构成根本违约的情形没有被考虑进去，显然是不够全面具体的，笔者建议可以将“质量不符合要求”改为“与合同的约定不符”。这样才能包括所有根本违约的情形，以维持买卖双方利益的平衡。
其次，关于买方违约对风险转移的影响。《合同法》第143条，第146条的规定可以有效防止买方故意拖延时间而产生对卖方不利的情况，对于平衡双方利益是合理的。但这两条忽略了风险转移的前提条件，将导致卖方有机可乘，将自己已经损毁的货物谎称是合同标的物而进行欺诈，这对买方是十分不利的。另外，如果卖方已采取补救措施，如将货物转卖他人，则显然不应再由买方承担风险，《合同法》应对买方违约情况下由其承担风险的期限做出明确规定。
参考文献
[1]梁慧星.民法总论.法律出版社，1996.
[2]王家福.民法债权.法律出版社.
[3]中华人民共和国合同法释义及实用指南.中国民主法制出版社.
[4]王泽鉴.民法学说与判例研究（第五期）[M].北京：中国政法大学出版社.2003
[5]王利明、崔建远.合同法新论.北京：中国政法大学出版社.1996
[6]史尚宽.债法总论.[M].北京：中国政法大学出版社.2000
转学前的约定篇8
【关键词】风险 物权转移 风险负担 不可抗力 违约
一、风险及风险负担转移
所谓风险是指，足以致使货物毁损、灭失的意外事由。包括盗窃、火灾、破碎、渗漏、扣押、征用、船舶沉没、飞机失事以及不属于正常损耗的腐烂变质，等等。风险本身，没有什么转移的问题，风险转移，实在地说就是风险负担的转移，就是指由于发生风险而导致标的物毁损时，由哪方当事人来承担损失。尽管在通常情况下，这些损失都可以通过保险而得到经济上的补偿，但是“谁有资格向保险公司提出补偿；在不属于保险范畴之内或当事人漏保的情况下；对受损物进行保全与救助的责任问题，对买卖双方是一个十分重要的问题”。在我看来，风险负担的重要是因为以下几点。
1.买卖合同的目的在于标的物的转移。
2.在标的物的转移的过程中不可避免的会发生风险而导致标的物的毁损和灭失，这往往会导致合同的履行不能。
3.而合同的履行不能，往往会给当事人带来损失，如何公平的划分与分配风险，从而确定损失的承担者，对当事人来说最重要的问题。
二、物权的转移
一般而言，各国法律允许买卖双方当事人在订立合同时确定转移的时间。但是实际活动中，买卖双方很少对此做出具体规定，为了使这一问题得到更好的解决，各国法律规定了一些原则，作为当事人双方没有确定所有权转移时的可选项。
1.大陆法系
在大陆法系国家，一部分国家规定以合同成立的时间作为所有权转移的时间，如法国。另有一些国家规定所有权的转移不能仅以双方当事人的意思表示加以实现，尚需由卖方向买方实际交付的行为加以支持，否则无效。如德国。
2.英美法系
英国对所有权的转移又区分了特定物与非特定物两种情形。对于特定物，双方约定时，标的物所有权发生转移，无论是何种合同形式(口头合同或书面合同)。在非特定物的买卖中，将货物的特定化是实现货物所有权转移的前提。但无论是特定物还是非特定物，卖方都要以保留对货物的处分权，只有在卖方要求的条件得以满足，货物的所有权才转移给买方。
美国的《统一商法典》中规定，原则上在将货物确定于合同项下以前，货物的所有权不能转移给买方。如交易双方对此有协议，可依据协议处理，如无协议，则货物的所有权是卖方完成交货时转移给买方。
3.中国法
我国的《物权法》中规定，“物权因民事行为而发生变动时，除了当事人之间须有债权合意外，还须另外践行登记或者交付，即能发生物权变动的效力。”从此可看出，我国立法基本采用了大陆法系的观点，并保留了当事人的意思自制。
三、不可抗力引起的风险负担
各个国家和地区对不同类型的风险，做出了不同的分配策略。比如，风险发生时，对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由而所导致标的物的毁损，一般经由违约责任制度来进行风险分配。
1.买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担
将标的物的毁损、灭失的风险负担与标的物的所有权归属相关联。这一立法思想在大多数国家都有所休现，如法国和英国均采取了这一思想，即在货物所有权转移于买方之前，货物毁损的风险由卖方承但，在货物所有权转移到买方后，不论货物是否交付，风险即行转移，由买方承担。
将标的物的毁损、灭失的风险负担与标的物的所有权转移相分离。这一立法思想美国是代表。我国《合同法》第142条做出了明确规定，即以货物的交付划分风险责任。在货物交付之前，由卖方承但，交付之后，由买方承但。
2.买卖合同中债务履行不能时的履行利益的风险负担
另一个问题是由于不可归责于双方当事的事由发生时，致使买卖合同债务的履行不能时，双方当事人是否还要继续履行合同中的义务。主要包括卖方陷入履行不能时的，出卖人的履行利益风险，又包括买受人履行利益的风险。其中，最主要的就是出卖人履行利益风险。
我国《合同法》只规定了“不可抗力”。即因不可抗力致使不能实现合同的目的的，当事人可以解除合同。合同一旦解除，则双方当事人就无继续履行合的依据，顺此，发生与前诉法系相同的结果――债务消灭。
四、一方当事人违约时，买卖合同风险的分配
在一方当事人违约的情形下的风险分配，也因物权变动的模式或货物所有权移转模式的不同而有所不同。这种违约可分为迟延履行和不完全履行。
1.迟延履行与风险负担
一般来说，广义的履行迟延除狭义的履行迟延，即债务人迟延外，还包括债权人迟延。不论是在债务人迟延期间，还是在债权人迟延期间，标的物均可能因迟延以外的事由而毁损灭失。
对物权变动，采用物权形式主义的国家和地区，所有权的转移系于交付或登记行为。故在采交付主义作为买卖合同标的物的风险负担分配的一般原则时，在债务人违约，如迟延交付的，不发生风险负担的转移，若是债权人违约的，如迟延受领时，即使标的没有交付，风险负担仍发生转移。
我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起，承担标的物毁损、灭失的风险。”这显然是使买受人承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。
2.不完全履行与风险负担
在大陆法系，一般认为当出卖人瑕疵给付时，物的瑕疵不阻碍风险的移转，即买受人在受领标的物后应承担标的物毁损灭失的风险，不过买受人得解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给原债务人后标的物毁损灭失的风险当然由该债务人承担。
对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题，我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此，当出卖人交货不符，导致买方拒收时，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。
我国《合同法》第149条还规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”该条显系借鉴了《公约》第70条的规定，因此应做出与《公约》第70条相同的解释。
五、结论
在当代社会，买卖交易的风险负担是相对公平的。法是社会利益的法，是多数人利益的法，法所谓的公平，简而言之，也就是大多数人认为的公平。总要有人为这公平付出牺牲，不管这牺牲是否是真正的公平。
参考文献：
[1]余劲松，吴志攀.国际经济法.高等教育出版社，2005.
[2]王轶.物权变动论.中国人民大学出版社，2001.
[3]郭明瑞，房绍坤.新合同法.中国人民大学出版社，1999.
[4]王利民，郭明瑞.民法新论.中国政大学出版社，1988.
[5]刘春堂.判解民法物权.三民书局，1987.
[7]尹田.法国物权法.法律出版社，1998.
[8]魏振瀛.民法.高等教育出版社，2007. 255-230.