法则范文

法则篇1

一位老国王给他的两个儿子一些长短不同的木板，让他们各做一个木桶，并向他们承诺，谁做出的木桶能够装下最多的水，谁就可以继承他的王位。

大儿子尽量把自己的木桶做大，做到桶壁最后一条挡板时没有木材了；而小儿子平均地使用了这些木板，做出了一个看上去桶壁并不很高的木桶。

老国王让两人用自己的桶去装水，结果反而是小儿子并不起眼的木桶装水最多，最终得到了王位。

大道理：

好多时候，我们的发展恰恰取决于那块“短木板”，所以，我们应该时刻注意取长补短，把劣势转变为优势。

为生命画一片树叶

只要心存相信，总有奇迹发生，希望虽然渺茫，但它永存人世。

美国作家欧;亨利在他的小说《最后一片叶子》里讲了个故事：病房里，一个生命垂危的病人从房间里看见窗外的一棵树，在秋风中一片片地掉落下来。病人望着眼前的萧萧落叶，身体也随之每况愈下，一天不如一天。她说：“当树叶全部掉光时，我也就要死了。”一位老画家得知后，用彩笔画了一片叶脉青翠的树叶挂在树枝上。

最后一片叶子始终没掉下来。只因为生命中的这片绿，病人竟奇迹般地活了下来。

大道理：

人生可以没有很多东西，却唯独不能没有希望。希望是人类生活的一项重要的价值。有希望之处，生命就生生不息！

追求忘我

不要把自己当做鼠，否则肯定被猫吃。

1858年，瑞典的一个富豪人家生下了一个女儿。然而不久，孩子染患了一种无法解释的瘫痪症，丧失了走路的能力。

一次，女孩和家人一起乘船旅行。船长的太太给孩子讲船长有一只天堂鸟，她被这只鸟的描述迷住了，极想亲自看一看。于是保姆把孩子留在甲板上，自己去找船长。孩子耐不住性子等待，她要求船上的服务生立即带她去看天堂鸟。那服务生并不知道她的腿不能走路，而只顾带着她一道去看那只美丽的小鸟。奇迹发生了，孩子因为过度地渴望，竟忘我地拉住服务生的手，慢慢地走了起来。从此，孩子的病便痊愈了。女孩子长大后，又忘我地投入到文学创作中，最后成为第一位荣获诺贝尔文学奖的女性，也就是茜尔玛・拉格萝芙。

大道理：

一个人最大的弱点，在于他自以为最聪明。当我们最以为最聪明的时候，也正是愚昧的开始。

低头看路

那年放暑假，小胖跟父亲去看爷爷奶奶，途中要走三十里的路，还要翻过一道高高的山梁。走了两个多小时，还在梁上，望着遥遥无际的前方小胖怎么也不肯迈步了。父亲威严地命令道：“别尽往前瞅，低头看路，下了山梁就到了。”没办法，小胖只好怏怏地跟着。不过这以后，小胖不再一次次老眺望远远的目的地，而是低头看着脚下的路，不断欣赏着沿路那些形状各异的石块和花草，不知不觉就走到了爷爷奶奶家。

大道理：

法则篇2

一、法律规则的概念

法律规则，又称法律规范，尽管在法学界的一切探讨和学理建树，大体上都围绕着法律规则而展开，但究竟什么是法律规则，人们的看法并不尽同。这就再次证成了一个原理：越是基础性的概念，存在分歧的可能性越大，一切理论建树，皆自对基础概念的不同主张和严谨逻辑论证开始。那么，什么是法律规则？张文显的解释是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”李桂林则写道：“法律规范是一种特殊的社会规范，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。”郑成良则以为：“简要地说，法律规则就是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。”我们认为，对法律规则可以由其主体、对象、方式、内容和功能诸方面进入分析。

所谓法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。在这里，我们首先遇到的是法律规则的生产主体-法律规则的国家性。我们知道，规则在物质世界中是普遍存在的，在人类社会中也是普遍存在的。即使那些无规则可循的物质运动，科学家们仍然在寻求其规定性，如反物质的规定性。同样，即使那些怪异的社会行为，社会学者们也在寻求和研究其规定性的内容。但是，自发地存在的自然规则也罢、社会规则也罢，都不是纯粹法学意义上的法律规则（也许，在社会法学那里，自发产生的具有普遍约束力的社会规则也不失为法律规则-所谓民间自发产生的习惯法规则）。因此，法律规则首先是自觉地存在的。

但是，自觉存在的社会规则甚多，举凡纪律规则、乡规民约、公司章程、合作协议等都是自觉地存在的社会规则，但是，它们并不是法律规则，相反，在一个法制健全的社会里，它们必须受制于法律规则的规范。自然规则不存在自觉存在的问题，即使在“人化自然”的情形下，人们仍然是借助于自发存在的自然规则本身来改造自然的结果。但自然规则可以转化为人们的行为操守，从而成为人们“按照自然的规定性行动”的社会规则。例如，传染病是自然现象，但我们可以通过掌握其发病的规律，并将其制定在“传染病防治法”中，以作为人们在防止该病症方面的社会行为准则。但即使这样的规则，要成为法律规则，也必须经过有权主体（立法者）的加工，因为人们不能随意地成为他人的立法者，也不能相互成为立法者，否则，就不可能在人们的交往行为中形成整齐、划一的秩序。

可见，法律规则在国家法上只能出自立法者之手。那么，立法者是谁？在学理上，人们尽管可以把其设计为理性者、智慧者、哲学家等等，但在人类国家法的实践中，却只经历了三种立法主体，其一是以皇权为代表的皇帝个人立法，从而“前主所是著为律，后主所是疏为令”。其二是以议会为代表的代议制立法主体，其特点是立法间接地表达民意要求。其三是新近得到重视的全民公决之立法主体，在此，所有具有政治权利能力和行为能力的公民都可以行使立法者的职能。自上世纪九十年代以来，俄罗斯“叶利钦宪法”、白俄罗斯“卢卡申科宪法”、“爱尔兰堕胎法案”以及欧洲“马斯特里赫特条约”等等，都是相关国家或地区的人民直接投票决定其产生和效力的。不论上述哪种立法者，只要在其所处的时代具有合法性，其就能够作为法律规则的制定者，法律规则就必须出自它之手。

其次，法律规则所针对的对象-法律规则的概括性。法律规则是针对社会事实和有社会意义的自然事实而制定的。所谓社会事实，是指在人们交往行为中所形成的主体之间的关系事实。在以往的法理学中，人们认为只有法律意义的社会事实才能表达为法律规则。但什么是具有法律意义的社会事实？人们却语焉不详。在我看来，在现代法治条件下，人类交往中形成的一切关系都可被纳入法律调整的范围，即使人们在过去否定受法律调整的恋爱关系、道德义务关系，如果站在法律对权利行使放任性地调整或者对道德行为奖励性地调整的立场上看，其仍是法律调整的对象。因此，法律规则在整体上可作用于一切社会交往关系。

然而，就具体的法律规则而言，其只能作用于特定的同类社会关系（社会事实），即这些社会事实具有共同的规定性，才会针对它们制定法律规则。如买卖关系在实践中尽管是千差万别的，有不同的主体、不同的标的、不同的价款、不同的履行方式、不同的数量、质量标准等等，但只要是买卖合同，其间就有共同的规定性，因此，法律上用一个或者数个法律规则来表达、规定买卖合同，而该种或者该数种买卖合同规则对千千万万、形形色色的买卖合同行为都有共同的规范、调整作用。

自然事实是自然现象内部的规定性。它不像一切社会事实都可被法律调整那样，被具体地纳入不同的法律规则中，而只有那些具有社会意义的的自然事实才具有被纳入法律规则中的价值。所谓具有社会意义，其一是能被人类认识和在一定程度上控制，因此，河外星系尽管存在着其内在的规定性，人们不宜通过法律规则来规制河外星系。原因在于人类既未真正认识它，更不能控制它。其二是能被人类所利用或者其自身对对人类有直接的影响。如森林、草原、海洋、大气等可被人类直接利用，同时，它们也直接地作用于人类的生产和生活，因此，通过法律规范具体地规定他们就有了实际必要。如上两个方面，对于法律规则规定自然对象而言是不可或缺、且必须同时具备的。缺少任何一方面，都不应当被纳入法律规则中。

再次，法律规则的制作方法-法律规则的技术性。法律规则同其他法律要素一样，在国家法上，都是以文字符号来表达的，因此，其基本方式是通过文字的逻辑组合以达到表现具有相同规定性质事物的目的。如果借用中国古代的哲学术语，法律规则和其所规范的社会与自然事实间其实是一种“名实关系”，法律规则是“名”，而其所要规制的自然或社会事实是“实”。法律规则要在实践中真正发挥其规范效应，就必须运用相对单一的文字工具严谨地表达其所要规范的非常繁多的社会和自然事实内容。

这就既涉及立法的逻辑问题，也涉及文字运用的准确到位（立法语言）问题。以往研究法律和逻辑的关系时，人们更多地关注的是司法和逻辑的关系，而对立法与逻辑间的关系关注不够。其实，立法应当是最讲究文字运用的逻辑关系的，它应当比其他任何文字的运用都要追求逻辑上的合法效果。因为法律规则一旦创制，就对在其时空管辖范围内的一切主体、行为和事件都具有规范性。一旦法律规则没有逻辑可循，期望在它规范下产生井然有序的法律秩序，那只能是痴人说梦，殊难成真。

还有立法语言问题。立法语言不同于日常语言，这倒不是说它一定要用普通公民看不懂得语言来表达，而是说立法语言以追求正式、准确、严谨、通用和专业为所任。正式需要放弃幽默生动；准确需要反对夸饰词汇；严谨需要禁止语无伦次；通用需要限制方言俚语；专业需要拒绝词不达意。当然，这不是说立法语言及法律规则的世界只能是一本正经的，而是说只有在上述情形下才能创造既有严谨秩序，又有生动活泼局面的情形。

复次，法律规则的规范内容-法律规则的规范性。法律规则是以主体的权利和义务为其规范内容的。正像人们已经形成共识的那样：权利和义务是法学的核心范畴和基石范畴，法学就是权利义务之学。因此，“在法学领域，几乎没有别的词语能够像‘权利’、‘义务’那样引起一代又一代法学家的普遍兴趣、劳神和沉思，既说明了权利义务问题的重要性，也说明了权利义务释义的复杂性，还预示权利义务释义的多样性。”在法律诸要素中，原则是就基础性和一般性的问题做出规定，因此，不能具体地规定人们交往行为的权利和义务；概念则是法律上的一种定性措施，它尽管可以规定不同权利和义务的概念，但它往往使权利义务概念静态化。因此，只有法律规则，既能规定法律的各种权利和义务内容，还能防止这些内容的静态化，从而使其在动态中调整人们交往行为中的权利和义务关系。

权利和义务作为法律规则的规范内容，充实着法律规则框架。法律上的一切问题，最终必须归结到法律规则所规定的权利和义务上来。人们根据法律的行为，也最终要落实为具有法律意义的权利和义务，其结果是形成以权利义务为内容的法律关系。所以，在法律规则中掌握了权利和义务，也就最终掌握了法律规则的核心层面。

最后，法律规则的基本功能-法律规则的导向性和预测性。可以说，法律规则的基本功能在于对人们行为提供确定的、可预测的导向。确定性是人类寻求秩序和安定感的题中应有之义。法律规则就是要通过肯定的、明确的文字，给人们提供一种有关交往行为中权利和义务的指向，以便人们能够根据这一指向选择权利、履行义务。虽然，在后现代法学者以及现实主义法学者看来，法律的确定性只是一种大而无当的理想，从而否定法律有确定性，但这并没有妨碍人类仍然按照法律的确定性所规制的生活。因此，后现代法学家和现实主义法学家们的担心，只是一种“终极意义”上的担心，它们不可能回答现实中人们总是按一定确定的规则生活的现实。

法律规则对人们行为选择的这种导向功能，还取决于法律规则的可预期性。因为法律规则的内容不是就一时一地的人或事做出规定，而要就法律在时空效力范围内的所有人和事做出综合性、概括性和预测性的规定。这就决定了法律规则对人们行为的导向也不是体现在一时一地，而是体现在法律有效的所有时空范围中。这就决定了法律规则的不是只能一次性运用的“消费品”，相反，它是可反复运用的“消费品”。

二、法律规则的分类

法律规则自不同的视角，可以做出不同的分类。人们通常是从如下诸方面对其分类的：

首先，按照依据法律规则的内容，可将法律规则分为授权规则、义务规则和复合规则。

所谓授权规则，是指法律规则的内容是赋予人们一定的权利或权力。权利是一种对权利主体而言可以选择的规范，所以其内容应是放任性的。即在权利规则的空间内，法律主体完全可以根据自己的需要任意地决定选择。如针对一宗民事纠纷，当事人既可以选择诉讼方式解决问题；也可以选择双方协商解决问题，还可以请第三人从中斡旋以解决问题，当然，也不排除双方都忍气吞声，息事宁人地解决纠纷。所以，在权利规则中，既包括了当事人就法律规范作为的选择；也包括了当事人对权利不作为的选择。正因为如此，在法律上，权利规则总是更多地关联着人们交往行为的自由。

权力则是法律赋予国家机关及其公职人员、或者接受国家授权的其他单位或个人所行使的专属的、必行的法律规则。在此，一方面，权力是专属的，只有法律授权的国家机关及其工作人员、或者接受国家授权的其他组织与个人才能行使之。前者好理解，后者如高等学校，在民事关系中，它是一个法人机构，但同时它还接受国家授权，从事管理学生的某些行政行为。除此之外，其他任何人不得行使专属的权力。另一方面，权力在其空间范围内也有可选择性，如采取何种方式行使之、在多大范围内行使之等等，但和权利相比，其行使的选择性是被严格限定的，即：再一方面，权力只能以作为的方式行使，不能以不作为方式行使。即每一个权力主体，在法定的权力范围之内，不论是依职权的权力，还是应请求的权力，只能积极地行使，而不能消极地不行使。权力不得放弃，这是权力行使的基本原则。因为权力和与它相应的责任之间是“一体两面”的关系。

所谓义务规则，是指法律规则的内容是规定人们一定的义务或者责任（职责）。义务是人们必为或必不为一定行为的法律规则。我们通常讲法律的强制性主要是就义务而言。不论是作为的法律义务还是不作为的法律义务，只要法律主体在交往行为中改变了其行为模式（从作为到不作为或者从不作为到作为），就构成违法，所以，公权主体就有责任强迫人们恢复法律的行为模式要求。正因为义务的必行特征，它更多地关联着人们交往的秩序。

广义上的法律责任泛指所有义务。因此，义务和责任在此意义上是同义词。但狭义上的责任却是和权力（职权）相关联的。诚如前述，它是权力实现的规则内的保障机制，它与权力之间构成“一体两面”的内在关系。正是因为有了它与权力规则一体两面式的相随相伴，才使得权力这种本来具有一定选择性的规范变成必须以作为方式履行的规则。

复合规范是指在法律规则中，一项权利同时也就是一项义务的规则。我们知道，在法律中，尽管权利和义务是两个完全有别的概念，因此，我们不太同意“权利义务统一说”。但是，在主体的现实生活以及相关的法律规定中，确实存在着权利和义务完全是一码事的情形，只是当人们在不同视角观察时，其究竟是权利还是义务才能被理出端绪来。例如劳动权利和义务，在一个公民失业时，就明显地是其权利范畴，但当其业已在某一行业就业时，劳动则变成其义务。其他诸如服兵役的权利和义务、受教育的权利和义务等等，都具有权利和义务的复合性特征。在法律规则中，凡这一类规则皆被称为复合规则。

其次，从法律规则要素的完整程度分类，可以分为完整规则和非完整规则。

完整规则是指在一个法律规则中，其要素的全部内容-条件假定、行为模式及法律后果都包含其中，因此，人们在按照法律所做的交往行为中，就可以直接运用相关规则从事活动。特别是在司法活动中，所谓以法律为根据，如果面对的案件所涉及的是完整规则，那么在该案件的最终意义上，这一完整规则就成为司法判决的最后的和直接的法律根据。

在法律中，完整规则之诸要素既可以表现在一个法律条文中，从而法律条文和法律规则在此种情形下就发生了竟合关系；但在许多情形下，法律规则的诸要素体现在同一法律的不同法律条文中，甚至还往往表现在不同法律的不同条文中。在后两种情形下，法律规则就与法律条文是不同的概念。但无论如何，这些都可以称之为完整性法律规则。

非完整规则是指在法律规则中，其内在要素并不完全具备，从而其内容的实现需要与其他规则相结合时才有可能的法律规则。在学理上，一般又将其一分为二：即委任性规则和准用性规则。前者是指在上位立法中，法律规则的内容上不确定，而只是在法律中授权下级立法机关或者其他有立法权的国家机构制定相关的规则。所以，它与立法中的委任措施紧密相关。近、现代以来，随着社会随机性事务的急剧扩大，科学技术的飞速发展以及地方性问题的明显突出，国家最高立法机关不可能在立法中把所有社会事务一览无余地规定下来，于是，一些随机性事务、地方性事务以及随着科学新发展而形成的事务往往由最高立法机关授权行政机关制定统一规范（授权立法）；或者授权地方立法机关就地方性问题制定相关法律。因此，委任（或授权）规则的具体内容就只能到相关被委任机关所制定的法律中解决。

准用性规则是指某一法律规定的内容并不完整，但是其指出了人们完整地运用该法律规则的具体方向，从而使法律规则得以在国家整个法律体系中处于完整的情形。随着法治成为一种人们普遍接受的社会和政治治理模式，法律的数量也就在一个国家越来越多，如果不采取一定的有效技术措施，就难免会在国家立法中出现重复拖沓的现象。正是为了避免这种情形的发生，国家才在立法上采取了准用性规范这种避免重复的方式。

从上述可见，委任性规则是为了解决上位法律和下位法律之间可能出现的重复、断裂等现象而采取的技术措施；而准用性规范是为了解决同位法律间可能会出现的重复或不足而采取的立法技术措施。它们尽管都被称为非完整性规则，但从立法技术因素以及国家法律体系视角观察，恰恰是为了法律规则的完整而采取的救济措施。其结果是使法律规则更加完整、更有效力，而不是相反。

再次，根据法律规则的效力分，可以分为强制性规范和任意性规范。

强制性规则是指只有借助国家强制力量的保障才得以实现其实效的法律规则。一般说来，它包括义务规则以及必须以作为方式进行的权力规则和责任规则。法律及其治理的社会本来是以“人性恶”作为其立论的基础的。即法治是人性恶的必然逻辑选择，是在此种情形下人类交往行为的必须机制，它所奉行的基本原则是“以恶制恶”。其中作为强制力量的国家权力的存在，就是为了防止人们对规则的违反而在外部保障法律规则得以落实的机制。

义务规则、权力及其相关的责任规则之所以特别需要国家强制力保障落实，一方面在于这些规则不仅仅涉及交往主体自身的外在行为和心理享受，而且也涉及他人乃至整个社会的权益和秩序的实现。如果没有外部强制力量的保障，义务一旦不能履行，权力一旦不能行使，国家责任一旦不能完成，则不但会损伤他人利益，而且会妨碍整个社会秩序的形成。另一方面，则在于好利恶害的人类天性会使得天然具有代价付出的义务规则、权力及其责任规则容易被人们所规避，如果没有国家强制力的外在保障，其实现就会面临更多的困难。

当然，这绝不是说强制性规则只能依靠国家强制才能实现。它同样可以通过法律主体自觉自愿的法律意识和对法律的强烈认同感、信仰精神等来自治地实现。并且在现代法治国家，强制性规范之被落实主要靠人们自觉自愿的法律意识，因为法律的强制性规则同时紧密地关联着其权利和利益的实现，或者是其实现权利和利益的必要法律代价。因此，在此种情形下，外在强制力就是一种备而不用的力量。但即使如此，强制力是必须的。

还有，权力既是一种法律规则，其自身也具有强制力，那么，当权力规则得不到行使时，仍然需要其他的权力规则来督导和强制行使。在此，要么体现着科层制的“权力隶属原则”-下级权力必须服从上级权力；要么体现着同级权力之间的“权力制衡原则”，任何一种权力的行使只要不符合法定程序和条件，那么，其他国家权力就有资格予以制约和矫正。我们知道，这是近代以来权力分立观念和制度的产物。所以，权力规则尽管代表着国家的强制力，但它的落实自身首先需要国家强制力的保障。

任意性规则是指法律主体自治地根据其内在需要而随意地、不受外力干预地行使的法律规则。一般地说，只有权利规则具有任意行使的特征。如前所述，权利规则在本质上是以主体自由为价值追求的，因此，其内在结构本身就具有可选择性。权利是主体做或者不做某种行为，或者要求他人做或不做某种行为的能力。在这一关于法律权利的界定中，我们已经知道，它给主体以自治的选择权，在权利界限内，如何运用之、并选择其行为，完全是法律主体自治地决定的事，只要不滥用权利，运用权利行为就不受任何人的干预。

为什么权利规则是任意性规则？除了权利自身的特征外，还必须与人性的固有特征相结合来理解。前已述及，“性本恶”或者“好利恶害”，是人与生俱来的天性，尽管法律权利和义务从社会群体视角看，完全是统一指向人们利益的，有利于实现人们的整体利益，但就单个人或单个事而言，权利和义务又可能指向完全相反的方向：尽更多的义务，可能在具体问题上损失更多的权利，因此，人们会规避义务。但是权利却不同，多一份权利，必然就多了一分利益，因此，权利天然符合人们好利恶害的一般心理。正因如此，权利不需要国家强制力量专门去强制行使，即使有人当其权利受到侵犯时或者受到不可抗力侵扰，从而请求国家权力出面予以救济时，也只是表明国家强制力强制侵犯者履行义务，帮助排除对清求人权利行使的障碍，而不是说国家权力越俎代庖，替请求人行使权利。因为权利规则只能由权利人自治地、任意地行使。除非在关系中，才可由他人代为行使（但此时已转化为人的权，从此意义上讲，仍然是人在行使属于“自己的”权利）。

任意性规则所讲的“任意”，是指在法律规则内的任意，是所谓“随心所欲不逾矩”的任意，而不是无所节制，甚至胡作非为的任意。因此，它反对滥用权利。一切借用权利之名追求权利所反对的利益者，都是对权利的滥用。都应当在法律否定之列。

最后，从法律规则与其调整对象在逻辑上的关系分，可分为调整性规则和构成性规则。

所谓调整性规则是指：法律规范和其调整对象（可调整性事实）之间相比在时间逻辑上后者在先，而前者在后，从而前者的目的就是为了调整业已存在的调整对象-相关的社会事实、具有法律意义的自然事实以及主体交往的社会行为。这在法律规则中是多见的。法律是有目的地调整社会现象的，但法律的目的主要来自社会现实的规定性。因此，法律规则主要应根据社会现实的规定性来制定，这样，才能做到有的放矢。比如最近“非典”病毒盛行，于是，有关部门根据“传染病防治法”的授权，将其列入受该法调整的传染病之列。再如农村土地承包自从凤阳县小丘岗村的几位农民提出并偷偷摸摸地实施以来，经过政府的提倡和20余年的发展，已经成为我国农村土地经营的主要方式，于是，针对这种业已存在的社会事实，我们制定了《农村土地承包法》，以规制、调整这种社会事实。在调整性规则中，其调整对象是独立于法律规则之外的，法律只是把它纳入其麾下而已。

所谓构成性规则是指：法律规范和其调整的对象（可称之为构成性事实）相比较，在时间的逻辑关系上，法律规范在先，而社会事实在后。或者说，社会事实乃是因法律规范的产生而被塑造、规范和调整出来的。例如股份制的财产形式，至少对于中华人民共和国成立之后的中国而言，是由法律所规制的结果，于是，法律规定在先，而相关事实在后。其他诸如法人制度之与法人及其财产模式的塑造，所有权方面的法律之与所有制关系的塑造等等皆是。在构成性规则中，其调整内容是因法律而产生，因此，它在一定程度上依附于法律，法律变更意味着事实也相应地变更。

法律究竟有无塑造社会的功能？它只能是被动的被决定者，还是也可以作为主动的决定者？如果是前者，那如何解释偏僻的秦国仅仅经过了商鞅变法，就能够崛起于群雄并起的战国时代，并能“挥剑抉浮云，诸侯尽西来”？事实上，构成性规范告诉我们，尽管在最终意义上法律是被决定者，但这绝不否定法律在很多情况下的决定作用。特别在社会变革时代，法律既是已有社会关系和生活方式的调节者，也是新社会关系和生活方式的创造者。

法则篇3

“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制：反对滥用行政权力的保护措施：获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律目前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”

《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”

德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷认为："法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务：法院独立，保障法官的法律地位，局长刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。"

我们认为关于法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权利。由此，法治应有几个最基本的特征：第一，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识。第二，法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了工业化和民主化的秩序基础。第三，法治的最重要的含义，就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量，法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳。

现代意义的法治始源于西方，最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐（“善”）的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张：法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件，是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律有应该是本身制定得良好的法律。1他认为法治优越于人治，他说：“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良，法律正是没有感情的。”因此，“谁说应该由法律来遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就是在政治中混入了兽性的因素。”2亚里士多德的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。

罗马人的法治观直接导源于希腊文明，他们不善于思辩，但却精于行动，辉煌的罗马法成为罗马人高耸的纪念碑。西塞罗所谓的“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。

近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪，法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。这其中如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是从自然法的角度，明确或者隐含地论及法治的思想。但戴雪则是系统地提出并阐释了法治的含义，这就是学界所熟悉的法治三原则：“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。3 戴雪的法治三原则对于反对封建特权，保护公民权利和自由具有重要价值，因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。4

现代西方的法治理论则循由两个路径发展：一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统，另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。拉兹认为，法治的字面含义是“法的统治”，有广义和狭义之分。广义的法治是指“人们应该服从法律并受法律的统治”但是在政治和法律理论中，法治应作狭义之理解。即“政府应受法律统治并服从法律。”法治意味着政府的全部行为必须有法律依据，并且能给人们的行为提供有效的指引。拉兹还提出了法治八项原则：（1）法不溯及既往，应公开明确；（2）法律应相对稳定；（3）特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导；（4）保障司法独立；（5）遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法；（6）法院应对于其它原则的执行握有审查权，即审查议会和行政立法等；（7）法院应易于接近：省时省钱；（8）预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。5富勒在论证法的道德基础时，也提出了法治的八项原则。6一般认为富勒尽管关注法的道德性，但他主张的法治原则"并不是道德性质的"，而实际上不过还是一种形式法治。后者（既实质法治）开始于德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨。自韦伯之后，法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察，并将韦伯关于现代法发展会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。720世纪50年代以后，越来越多的人开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向。如在其关于法治三原则的主张中，第一条就明确提出"法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件。"美国学者德沃金作为当代西方最有影响的学者之一，虽然没有专门论述法治问题，但从他关于权利的论述中，我们可以看到他对形式法治的明确挑战：他主张道德权利，强调个人可以"良心拒绝"和"非暴力反抗"国家不正义的法律；他反对孤立的形式平等，主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护；他要求捍卫体现"公平、正义"要求的法律原则等等，都含有明显的实质法治的精神。8

中国在春秋战国时期也有过法治与人治之争，但在内容上与古希腊的法治大相径庭，从发生学的意义而言，中国古代法家的主张也并演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言，现代中国的法治理论只是西风东渐的结果。

二、法治原则的宪法形式体现

不论是把法治界定为治国方法、法制的理想状态、法律运行的原则，还是把法治看作是法律制度的价值标准、社会结构状态，那么必须首先建构法律制度这个前提，理所当然地要以宪法作为法治的核心，因此我们可以说宪法存在本身就是实行法治的一个重要标志。

法治原则在不同国家、不同时代、不同民族传统和法律背景之下，有不同的宪法形式体现。

在资本主义国家成立前后，法治原则一般集中体现在政治宣言或者宪法序言之中，另有少量的内容体现在宪法正文里面。这其中最为典型的是法国的《人权与公民权宣言》。当时体现法治原则的内容规定主要有：（1）法律目前人人平等；（2）未经审判不为罪，法律不得溯及既往；（3）未经正当程序不得剥夺任何人的权利和自由，宪法所未列举的权利应为人民保留；（4）国家机关不得行使法律所未授予的职权；（5）司法独立；（7）宪法是国家的最高法律，任何法律、法令都不得与宪法相抵触；（8）国家机关之间应严格实行分权。

现代资本主义宪法在体现法治原则时，除了因应资本垄断化、全球化的趋势和社会民主化的潮流，在内容上呈现出行政权力不断扩大，公民权利大幅增加，法治标准趋向国际化等特点外。在形式上也颇有创新。概而言之，这些形式大致有三种：第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。如《葡萄牙共和国宪法》宪法序言便说道：“制宪会议庄严宣布：葡萄牙人民决心保卫国家独立，捍卫公民基本权利，确立民主制度的基本原则，确保法治在民主国家中的最高地位。”第二种形式是在宪法正文中明文规定自己是法治国家。如《土耳其共和国宪法》第2 条规定：土耳其共和国是一个民主的、非宗教的、社会的法治国家。《摩纳哥公国宪法》第2条第2款规定："公国是一个法治国家，尊重自由和基本权利。"第三种形式是虽不直接使用法治字样，但从其它内容或者文字可以推论出该宪法以法治为基本原则。如前联邦德国基本法不仅规定了它要实行三权分立的联邦政体，而且在《基本法》第97章第1节明文规定："法官应该独立，并仅服从法律。"同时它还规定基本法是具有切实效力的最高法律。9第四种形式是虽不直接宣布实行法治，也不用其它条文间接反映法治精神，而是用“基本原则”为章名或在其它各章中体现了法治的政治体制。10

我国1999年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案，明确规定"中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。"从而从总体上确立了我国的法治体制。除此以外，现行宪法的其它不少条款也体现了法治的精神，具体内容有：（1）在序言中郑重宣告中国要建设"富强、民主、文明"的国家，要发展社会主义民主，健全社会主义法治。确认宪法具有最高的法律效力，一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律范围内活动；在总纲中明文规定："国家维护社会主义法制的统一和尊严"，"任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权"。（2）在"公民的基本权利和义务"一章中确认"中华人民共和国公民在法律面前一律平等"，"公民的人身自由不受侵犯"，"公民的人格尊严不受侵犯"等。（3）在国家机构中规定：人民法院和人民检察院依法独立行使职权，不受社会团体、行政机关和个人的干涉。

中国学者一般认为 西方资本主义国家宪法和我国宪法在体现法治原则时除了形式的不同外，还有实质的不同，资本主义的法治以维护资本主义的特权为目的，是打着"法律面前人人平等 旗帜”对广大人民进行“合法侵犯”。社会主义的法治是一种消灭特权的法治，它不但要保护人民免受非法侵犯，更要消除可能出现的以国家、组织名义所进行的合法侵犯。

三、法治原则的适用和有关问题

第一，合理地借鉴人类在建构和发展法治文明中的优秀成果。从发生学的角度而言，法治固然要体现国别性、时代性和阶级性，但它更应体现人类在追求进步和发展过程中的共同智能，因此对那些后法治化的国家来说，如何充分吸取先法治化的国家的经验与教训，是一个极其重要的课题。比如，早期法治都重视法律与政治分离，实行分权；将程序视为法律的中心；强调法律的普遍性、一般性；强调对法律的严格服从与忠诚等。上述这些无疑对培养法律的自治性和独立性，建构法律的形式合理性有极其重要意义，但它的缺陷也是明显的：（1）它的法条主义趋向导致法律思维脱离社会现实；（2）规则的适用排除了对目的、需要、结果的考虑，规则模型带有现代官僚政治的理性气质；（3）程序中心主义加剧了程序正义与实质正义的紧张，导致人们的公正预期受挫，从而使人们对程序正义的公正性产生怀疑。11有鉴于此，后法治国家在追求法律发自治品格时，也应重视规则和政策的内涵价值，从而寻求法律制度自我矫正的机制，发挥法律、道德与政策的共同作用。

第二，重视习惯规则。现代法治发展所面临的共同环境是：国家与社会日益混同，传统意义上的公法与私法界限逐渐模糊，与条文法相对应的“活法”（living law）和"内部规则"（inner law）逐渐复活。这就使我们有必要重新反思和审视立法者的"制法"理性。马克思认为：立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规则表现在有意识的现行法律之中。真正的法律规则只能在特定的情景中发现，系统地创造一整套法律规则的任务超出了人类的理性能力。无论是职业法律家的法律还是代议机构的立法，都不能无中生有地创造新的规则，他们只能表述、阐释、澄清或修正既有的规则。12但在重视发现习惯规则的同时，我们也丝毫不可贬低法律制定的作用，毕竟立法不仅象征着人类为解决特定问题所作出的努力，同时立法对补救现有规则之不足，克服习惯规则的凌乱化，并改变或者变通“那些与目前秩序相抵触或经验表明不便利的规定”13都起着重大的作用。

第三，正确处理民主和法治的关系。现代国家在法治化建设的过程中，通常也把民主作为一个极其重要的社会发展目标。这是因为民主在满足社会的合法性诉求，体现正义和公平，制约国家权力和促进公民参与等方面都发挥着不可替代的作用。但民主本身是一个多维度的概念，她既可指一种制度形态和政体形态，又可表征公民享受的权利和自由，还可指一种多数表决为基础的程序操作机制。从功能主义的视角来看，民主并不代表一种绝对的善，她既可发挥正向度的作用，也可发挥副向度的作用。从理论的逻辑而言，民主天然地有产生“多数专制”的倾向，从实证的角度而言，民主曾多次导演“集权专制”和“群众专政”的灾难。因此，我们一方面要扩展民主，并在人民民主的基础上建设法治与宪政，另一方面则要用法治的精神来质疑、否定和矫正民主的缺陷。

1 （参见）亚里士多德：《政治学》（中译本），商务印书馆1981年版，第167——168页。

2（古希腊） 亚里士多德：《政治学》（中译本），商务印书馆1981年版，第169页。

3 Dicey A V.Introduction to the Law of the Constitution.London：Macmillan and co，Limited，183—201。

4 戴雪倡导一种议会至上、法律主治的英国式法治模式，但很多学者认为这种模式不仅有局限于英国经验的缺憾，而且也 太追求形式意义上的法治，不能解决确保法律是“良法”的问题。

5 See:Raz J.The Authority of law：Essays on Law and Morality. Clarendon Press,1979.214—219。

6 富勒的八项原则是：（1）法应具备一般性；（2）法应公布；（3）法不应溯及既往；（4）法应明确；（5）法不应自相矛盾；（6）法不应要求不可能实现之事；（7）法应稳定；（8）官方行动应与宣布的法律保持一致。

7 See:Neumann F . hTe Rule of Law：Political and the Legal System in Modern Society.Berg Publishers Ltd ,1986.275,266—285。

8 （参见）[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第200页、270页、256页。

9 参见张千帆著：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2001年版，第161—162页。

10 参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第201页。

11 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会：迈向回应性法》，中国政法大学出版社1994年版，第61——68页。

12 参见赵世义：《为私法正名》，载于《中国法学》2002年第4期。

法则篇4

万物均可类比，人们想到了以“木桶法则”来类比企业经营管理的要义。

“木桶法则”广泛地在管理界流传、在企业界应用。笔者在某网站看到《企业管理八大法则》中“木桶法则”就是其中之一。

在长期的管理实践的体验中，笔者总认为传统的“木桶法则”并没有反映“木桶”的根本的内涵。

作者简介东文（笔名），1939年生，毕业于浙江大学，高级工程师。从事过机械技术，企业管理、咨询，行政工作；在国家、省、地市各级刊物上发表过20多篇学术、管理论文，曾得过相应各级论文奖。

万物均可类比，人们想到了以“木桶法则”来类比企业经营管理的要义。

“木桶法则”广泛地在管理界流传、在企业界应用。笔者在某网站看到《企业管理八大法则》中“木桶法则”就是其中之一。

在长期的管理实践的体验中，笔者总认为传统的“木桶法则”并没有反映“木桶”的根本的内涵。传统的“木桶法则”意思是：一只沿口不齐的木桶，它盛水的多少，不在于木桶上最长的桶体木板，而在于木桶上最短的桶体板。要想多盛水，不是去增加最长的桶体板的长度，而是要补齐桶体短板。应用于经营管理上，就是要抓薄弱的生产经营要素、增加短缺资源。

那么我们不妨从木桶的结构分析一下，木桶要盛水多少的因素是什么？它可给企业管理有什么样的启迪？

传统木桶一般由桶底及其连接梢钉、桶体板、上下桶箍（有的有上中下三箍）、提梁（提手）构成，各有特定的作用。桶体板是木桶的主要的构件，犹如企业的生产经营要素或资源，如人力、资金、材料、设备，供、产、销等；以梢钉链接的桶底是桶体板的承载基础，犹如企业的基础管理——各类管理标准、制度、规范、方法、工具，是企业生产经营要素赖以发挥效能的基础，其中梢钉是整合企业基础管理的内在机制；上、下桶箍用来箍紧桶板和桶底，犹如企业文化用来塑造企业的共同价值观；提梁用以提起水桶，以便把桶中的水提到需要用水的地方，如企业运用其经营方针、策略，确定把现有的效益（资源）投放到可行的目标。

木桶各个部件都有质量问题。各个部件的质量构成了木桶的整体质量。整体质量的好坏就决定着木桶能否装水、装多少水。桶体板之长短不一，既是一个板材问题也是质量问题。这里还需特别关注问题——桶体板的结合面不平直、合缝就会漏水，这好比企业中各经营要素间的配合不密契就会流失资源。

原本密缝的木桶，到了天气干燥的时候还会漏水，这就要调整桶箍。这是木桶的外部环境变化造成的。企业同样有适应外部环境变化需要调整企业的方针战略、企业文化的必要。

可见，木桶的桶体板仅是木桶的构件之一，木桶能否盛水、盛多少水，并非完全取决于桶体板一个因素。

传统木桶理论是“最短桶体板决定论”，虽然形象、简单，但把木桶盛水多少取决于短板，来类比生产经营好坏取决于某个弱势的要素或短缺资源，是一种孤立思维方式。这种思维方式已不宜用来分析解决复杂的企业系统问题。这种类比，应用于现代企业会产生偏面误导，容易让人理解为企业的效益仅决定于生产（服务）经营要素的配置是否均衡（合理）。自然，生产（服务）要素的均衡配置是很重要的，不均衡将会造成资源的浪费、效益的损失。但现代企业的经营管理越来越复杂，越来越依赖于软手段和整体性。木桶要是没有好的桶底——基础管理不扎实，配置有再好的资源，也不可能创造效益；桶板的结合面不平直——生产经营要素只有量的平衡，而无质的配合，必会漏水——流失效益。要是没有合适的桶箍把桶底和桶板箍紧——没有特色的文化把企业各种潜力最大限度地调集到共同的价值目标上，企业也不会有好的前景。木桶的提梁是提桶之把（往往不为人关注），它紧连桶体，用它可提起整桶水，要是提梁不方便、或不牢固，即使有了满满一桶水，怎能把水提到有效用的地方？提梁犹如由企业高层组织（如董事会）决定的经营方针策略，是企业运作之纲，决定企业的经营、投资方向，效益的增值。

传统的木桶法则，类比简单、明了。用于早期的传统企业（作坊式的企业）尚算贴切，这类企业的管理只要生产要素配置平衡得较好（木桶板的沿口平齐）就可以了。对于现代企业管理是不相宜的。

从上述木桶（水桶）的构成所蕴含的内涵，应该有新的木桶法则：“木桶的能否盛水、盛多少水决定于各构件的整体配合质量和桶板平齐。”

。要想多盛水，不是去增加最长的桶体板的长度，而是要补齐桶体短板。应用于经营管理上，就是要抓薄弱的生产经营要素、增加短缺资源。

那么我们不妨从木桶的结构分析一下，木桶要盛水多少的因素是什么？它可给企业管理有什么样的启迪？

传统木桶一般由桶底及其连接梢钉、桶体板、上下桶箍（有的有上中下三箍）、提梁（提手）构成，各有特定的作用。桶体板是木桶的主要的构件，犹如企业的生产经营要素或资源，如人力、资金、材料、设备，供、产、销等；以梢钉链接的桶底是桶体板的承载基础，犹如企业的基础管理——各类管理标准、制度、规范、方法、工具，是企业生产经营要素赖以发挥效能的基础，其中梢钉是整合企业基础管理的内在机制；上、下桶箍用来箍紧桶板和桶底，犹如企业文化用来塑造企业的共同价值观；提梁用以提起水桶，以便把桶中的水提到需要用水的地方，如企业运用其经营方针、策略，确定把现有的效益（资源）投放到可行的目标。

木桶各个部件都有质量问题。各个部件的质量构成了木桶的整体质量。整体质量的好坏就决定着木桶能否装水、装多少水。桶体板之长短不一，既是一个板材问题也是质量问题。这里还需特别关注问题——桶体板的结合面不平直、合缝就会漏水，这好比企业中各经营要素间的配合不密契就会流失资源。

原本密缝的木桶，到了天气干燥的时候还会漏水，这就要调整桶箍。这是木桶的外部环境变化造成的。企业同样有适应外部环境变化需要调整企业的方针战略、企业文化的必要。

可见，木桶的桶体板仅是木桶的构件之一，木桶能否盛水、盛多少水，并非完全取决于桶体板一个因素。

传统木桶理论是“最短桶体板决定论”，虽然形象、简单，但把木桶盛水多少取决于短板，来类比生产经营好坏取决于某个弱势的要素或短缺资源，是一种孤立思维方式。这种思维方式已不宜用来分析解决复杂的企业系统问题。这种类比，应用于现代企业会产生偏面误导，容易让人理解为企业的效益仅决定于生产（服务）经营要素的配置是否均衡（合理）。自然，生产（服务）要素的均衡配置是很重要的，不均衡将会造成资源的浪费、效益的损失。但现代企业的经营管理越来越复杂，越来越依赖于软手段和整体性。木桶要是没有好的桶底——基础管理不扎实，配置有再好的资源，也不可能创造效益；桶板的结合面不平直——生产经营要素只有量的平衡，而无质的配合，必会漏水——流失效益。要是没有合适的桶箍把桶底和桶板箍紧——没有特色的文化把企业各种潜力最大限度地调集到共同的价值目标上，企业也不会有好的前景。木桶的提梁是提桶之把（往往不为人关注），它紧连桶体，用它可提起整桶水，要是提梁不方便、或不牢固，即使有了满满一桶水，怎能把水提到有效用的地方？提梁犹如由企业高层组织（如董事会）决定的经营方针策略，是企业运作之纲，决定企业的经营、投资方向，效益的增值。

传统的木桶法则，类比简单、明了。用于早期的传统企业（作坊式的企业）尚算贴切，这类企业的管理只要生产要素配置平衡得较好（木桶板的沿口平齐）就可以了。对于现代企业管理是不相宜的。

法则篇5

关键词：18世纪之前；历史编年；声乐曲式；器乐曲式；结构原则；自由曲式；加法原则；对比原则

中图分类号：J611.1 文献标识码：A

自由曲式应有广义和狭义之分。

广义的自由曲式指的是与各音乐历史发展时期典型的曲式结构不一致的曲式类型，当我们难以给这一类的音乐结构冠之以某类型化曲式的名称时，我们将其统称为“自由曲式”；因此，广义的自由曲式可以指各个历史时期中“不规范”（不规范一词仅相对于“类型化”的曲式而言，并无贬义）的音乐结构。

狭义的自由曲式指的是古典时期之后，在各种器乐曲式逐渐确立之后出现的一些音乐结构上的“不规范”现象。我们在曲式研究和教学活动中经常所说的自由曲式往往指狭义的自由曲式。狭义的自由曲式兴盛于浪漫主义时期，在贝多芬的作品中已有出现。作为与前古典时期的音乐尚有千丝万缕联系的海顿和莫扎特，他们的音乐曲式中出现一些“不规范”的现象应该被看做是前古典时期的余韵流风，而非自由曲式。

巴洛克时期，器乐音乐逐渐走向了独立发展的道路，从对“歌词”的依附逐渐具备了独立的特征。在约1600年之后的150年左右的时间中，各类器乐曲式相继得以成型，小至二段式、三段式，大到复三部曲式、变奏曲式、回旋曲式、奏鸣曲式和奏鸣回旋曲式等；而狭义的自由曲式是具有独创精神的作曲家对于这些既定模式的突破。因此，狭义自由曲式的出现时间是在古典盛期之后至20世纪之前。多元化是20世纪音乐结构的总特征，故20世纪的音乐中也较少使用自由曲式这一名称。

本文认为，自由曲式仅是指一些不能用所谓“规范化曲式”和“混合曲式”来概括的音乐结构。“犹如飘逸的白云显示了各部分随意的连接”[1]，这些结构既不是类型化的，也不是结构类型化之后的相互交融；因此，“自由曲式”的提出可以看作是具有“补缺”的作用。音乐作品中的结构类型化之后便形成了“曲式”。这些类型化的曲式进一步相互融合，即构成了“混合曲式”（或称“边缘曲式”）。“自由曲式”所补之缺就是不属于上述二者之结构。

艺术家总会在某种社会背景下进行创作，总会在某种创作的大环境下创作，这种环境和风气会影响到艺术家对于题材、体裁和风格的取舍。在音乐史上，我们可以透过特定时期的特定作品看到这种把持着作曲家创作的无形之手——这些作品所具有的共性使得某一个时期的音乐创作处于相对稳定的状态。于是，这些时期就被理论家戴上了“巴洛克”、“古典”、“浪漫”等“帽子”。这些名词所指的都是一种稳定的、相对变化较小的时期，也就是经过了除旧布新之后“传统”确立的时期。

对于音乐结构，特别是对于器乐曲式来说，我们看到了在主调音乐风格相对稳定的古典盛期中，各种常见的曲式教科书中的曲式类型都已经得到了确立，特别是奏鸣曲式。一旦传统确立，“传统”就与“规范”或“类型”对应起来；而与“传统”相左的，就被看成是“非规范的”、“非类型的”或是“自由的”。但是，有一点我们需要明确，即这些类型化的曲式是从巴洛克时期开始逐渐形成并在古典时期得到确立的。

这些曲式类型形成之前，存在着大量的非类型化的“自由曲式”，这与本文所说的18世纪自由曲式的概念有着本质的区别。我们可以这样来分析这个问题。首先，17世纪之前的欧洲创作音乐以声乐作品为主，此时的音乐结构是以歌词为依据的，我们可以将其称之为“词乐结构”，歌词段落的长短多寡决定了音乐段落的长度（歌词的重复也应考虑在内）和数量，因此此时的音乐结构可用“段分式”和“迭加式”来概括；其次，在巴洛克时期中，歌剧的诞生及发展促使了“返始咏叹调”（Da Capo Aria）的产生与发展，这一歌剧咏叹调的结构几乎主宰了一个多世纪的歌剧创作；再次，巴洛克时期的器乐音乐处于不断脱离对各类声乐体裁的束缚，走向独立的时期，此时的器乐音乐结构有着逐渐向“二段式”、“三段式”发展的趋势；最后，在古典时期，特别是古典盛期，随着奏鸣曲式的确立，我们经常所说的各种类型化的曲式都得到了确立，并且这些曲式类型本身也在确立的同时不断得以发展。

因此，我们看到的在18世纪之前的“自由曲式”与本文所说的19世纪的自由曲式有着本质的区别——前者是在曲式类型化过程中的“自由”，后者是在曲式类型化之后对于类型化曲式的背离；除此之外，这些作品在创作观念上也迥然不同。

不得不提到的是，由于英语学术界对18世纪之前的音乐结构原则和自由曲式（Free From）没有相关论述，因此本文主要是建立在作者独立的音乐分析之上（相关参考文献请见脚注），对18世纪之前的音乐结构进行独立的研究和分类。本文仅是一个导论，早期音乐结构的研究在国内学术界罕有人问津，国外学术界亦如是。

为了建立起不同时期的不同音乐结构的“历史编年”，笔者采用了按音乐史分期进行写作的方式，按照“17世纪之前的声乐作品”和“巴洛克时期的声乐和器乐曲式”这两个部分来对18世纪之前音乐作品中的曲式结构原则和“自由曲式”的情况进行说明。在下文的论述中，对于18世纪之前的自由曲式笔者将用引号加以标识，以示与狭义自由曲式的区别。

一、17世纪之前声乐作品中的“加法原则”

我们现在通常所说的曲式原则可以在17世纪混乱状态之前以及18世纪新秩序产生后的音乐中找到，这些相似的原则构成的却是不同的音乐秩序。我们先扼要回顾一下17世纪之前声乐作品中曲式的基本状况，这里所涉及到的只是17世纪之前声乐作品中最为常见的几种类型。

17世纪之前的音乐中，特别是在尼德兰乐派的音乐中，主题材料大体上是相同的，在一个单独的乐章中几乎不存在性格截然相反的对比主题；不同的段落之间的材料是类似的，而且这些材料被一个接一个地以一种有些随意和松散的顺序安排在一起。本文将其称之为“加法”原则，用此原则所构成的音乐结构可被归纳为“段分式”和“迭加式”（指段落之间相交迭）两种类型——“加法原则”是由歌词的结构所统领的。中世纪和文艺复兴时期的段分式、迭加式结构的音乐作品没有任何动力性；这两个时期的音乐沿着一种一致的、类似于叙事的道路前进，作品的各部分之间通过主要音乐性格的统一性粘合在一起（见谱例1）。

（一）段分式

这种结构的特点是：建立在定旋律之上的各个声部之间呈反向、斜向或平行进行，构成对位，上方声部间的对比并不明显，音乐进行是同步的，分句和分段依照诗行的分句和分段。下例这首可能是由佩罗坦（Perotin，约活跃于1180—1210年）完成的经文歌，其分句完全依据诗歌的结构，休止符划分出了这首经文歌的乐句/乐段。其定旋律声部（tenor）是4小节的格里高利圣咏，在圣咏反复的时候，出现了节奏和音高上的变化。定旋律的4+4+4+4（+2）小节的周期性循环，与其上方声部之间构成了乐句上的交错。这首具有狄斯康特风格的经文歌，其结构为明显的“段分式”。

在稍后由新艺术的代表人纪尧姆·马肖（Guillaume Machaut，1300？—1377）创作的传世名作《圣母弥撒》（La Messa de Nostre Dame）中，段分式的结构可以通过诗歌的分段、分句和音乐上的终止式划分出来。其中的《荣耀经》（Gloria）为ABCD式的贯穿结构（不包括最后的“Amen”部分），每一部分又都由3个不同的乐句构成（见图示1）。旋律声部的级进下行五度贯穿全曲（见谱例2），使整首《荣耀经》在音高构成上“和而不同”。

中世纪和文艺复兴时期，常规弥撒套曲中的《慈悲经》（Kyrie）、《荣耀经》（Gloria）、《信经》（Credo）、《圣哉经》（Sanctus）和《羔羊经》（Agnus Dei）几乎都为贯穿结构。

（二）从明确的段分式到迭加式的过渡

“迭加式”指的是各声部间通过模仿的方式构成，因此，除了较明显的几次终止式之外，各声部的乐句之间处于“交迭”的状态。

例如，在佛兰德的乐派的模仿式经文歌中，一个拉丁文歌词的句子由一个引出旋律段落的声部演唱，建立在格里高利素歌的声部之上。第二声部进入，模仿第一声部，尽管在模仿“主题头”，即第一声部开始几小节的旋律，之后进入一种独立的音乐进行状态之中；与此同时，第一声部依旧“我行我素”，之后是第三声部进入、第四声部进入，等等，直到复调合唱的所有的声部都加入进来。一个或多或少的明显的终止式结束了经文歌的第一部分。之后，一个拉丁文歌词的新的句子开始出现，引出的是一个新的段落，赋格式的模仿之后又是终止式。接下去是第三个部分开始，如此不断向前进行。此类作品最初的旋律看上去是无目的的开始，没有方向并且较随意；模仿的部分几乎总是不期而遇的。约斯堪或是贡贝尔（Nicolas Gombert，约1500-约1560）的经文歌中的段落可能会不断“加”下去，可能在任何时候结束。这种结构中已经出现了“迭加”的特点，即乐句或乐段之间相交迭的现象，但是其间还存在这段明显的乐段之间的界限。一首作品的长度和曲式，以及各部分的数量几乎都是由歌词的结构和长度所决定的。因此，其结构为ABCDE……，并可以任意反复任何一个段落。

这种段分式结构在16世纪的经文歌中已并不多见，更多的是存在于此时的世俗牧歌之中，但是牧歌在情绪上相对较为活泼。

上例明显可以分为两个部分，第一部分为相隔两小节的严格模仿（第1-64小节，第17小节后在谱例中省略）；第二部分为自由模仿（第65-80小节）、对比复调织体的交替应答（第81-92小节）。我们看到，除了相加的两个大段落之间有明显的停顿之外，乐句之间并没有明显的“标点”划分开来，前一乐句的结尾往往与后一乐句的开始相交迭。

（三）迭加式结构

在上例中，我们看到了乐句之间的交迭。而当这种现象扩大到段落之间，由于前一段落的终止式与后一段落的开始相交迭，所以乐段之间的界限就开始模糊。这也是文艺复兴晚期大量运用模仿技术的结果，但是构成音乐结构的“加法”原则仍然存在。

我们在这里例子中看到了4个对比的主题，与前面若斯坎的经文歌相比，这4个主题已经有了较明显的性格对比。在接下来的时期内，作曲家进一步发展了这种独立的段落，段落之间的对比更加明显，如在A·加布里埃利的作品中。

在某些情况下，段分式布局并不总是这样出现，但曲式的原则却是明显的，即相似部分的组合，没有特别突出独立的部分。因此，17世纪之前的声乐曲式是由歌词的段落所决定的、按照加法原则构建起来的“段分式”和“迭加式”。

二、巴洛克时期声乐和器乐作品中的“加法原则”到“对比原则”

艺术史中有传统得以确立的时期，也有传统确立之前的“混沌”时期；音乐史亦然，有一些几乎什么都确立不下来的时期，从表面上看，持续不断的就是变化——对于表现乐思的新的道路和秩序无休止的探询。因此，在这样的时代，根本不存在明确的曲式规划；名称变得很快，一个相同的名字甚至指的不是同一个内容，根本谈不上什么“传统”。另一种情况是，一个传统或许会被故意破坏，而且新的传统还没有建立，17世纪的大部分就是这样的时期：这是器乐曲慢慢挣脱了对于声乐伴奏的依附地位，开始走向独立的时期。乐器只是为声乐伴奏的这一近千年的传统开始遭到破坏，而器乐曲却并没有形成一种创作传统。因此，要在这个世纪的纷繁复杂的情况中发现任何曲式类型都注定要失败。不过，我们可以探寻的是在此发展过程中的一些原则；各种曲式、体裁和式样迅速地出现和消失，我们可以探讨的是这些器乐曲情况的多样性，以及在这种多样性的发展过程中，后世已定型的曲式、体裁在这一时期的萌芽。

（一）巴洛克时期的声乐曲式

1.“加法原则”与固定低音变奏曲式相结合的咏叹调

17世纪的声乐体裁主要是咏叹调。早期咏叹调的结构是由诗行的结构所决定的。

17世纪上半期，诗节的变奏（变奏曲式）是最为常见的咏叹调结构。这些咏叹调为利切卡尔风格，但是有一些使用了更为有规律的节奏。这些建立在固定音型（ostinato）之上的咏叹调常常是哀伤的，在1630年代和1640年代最为常见。蒙特威尔第在他后期威尼斯出版的作品中有几首诗行式咏叹调（strophic aria），其中的《金色秀发》（Chiome d’oro，《牧歌》第7卷，1619年），二拍子，建立在近似固定音型的行板的低音之上，包含有器乐的利都奈罗。

（下略）

上例省略了蒙特威尔第原作中的利都奈落。

从“Chiome d’oro”的歌词出现之后，音乐即建立在8小节的固定低音之上。整首咏叹调构成了8+8+8+4+8+11小节的固定低音变奏曲式。乐句的结构依然依附于歌词的结构。

偶尔，一系列诗节会被分配到两个或更多的乐句之上，也就是说，某几句诗行使用相同的音乐。蒙特威尔第《波佩阿的加冕》（L’incoronazione di Poppea）第二幕结束前爱神的咏叹调是这样一个特殊的例子。咏叹调有四句诗，中间由利都奈罗划分。第一句诗和第四句诗在音乐上是一样的，尽管记谱不同；第二句和第三句不同，但是却密切相关。如果将利都奈罗（R）算在内，这首咏叹调的结构就是ARBRB′RA。

包括建立在固定音型之上的变奏曲式咏叹调在1650年之后就很少见了。

2.从“加法原则”到“对比原则”——ABB咏叹调和返始咏叹调的起源

“对比原则”可以说是“加法原则”的派生物，当作曲家不满足于相同音乐情绪的段落不断叠加的时候，对比的段落就会应运而生。对比原则从本质上说也是一种加法，只不过是增加了不同性格的段落而已。在声乐作品中，无论是“加法原则”还是“对比原则”结构而成的作品，都仍然受制于歌词的结构。

17世纪后半期，两种曲式类型占据了咏叹调的半壁江山，每一种都与独特的诗歌相关。在所谓的ABB咏叹调（更恰当的应该是ABB′）中，诗的最后一行或最后一组由相同的音乐呈示两次，但是只在第二次出现在主和弦上的终止式；反复时经常包括对于材料的重释。这种结构完整的形式是由两句诗行和利都奈罗组成的，即ABB′-R-ABB′-R，比如意大利作曲家切斯蒂（Antonio Cesti，1623—1669）《奥龙泰阿》（Orontea，1656年）中的“永恒的爱”（Adorisi sempre）；然而，有的时候一些咏叹调只有一个诗节。两个诗节在音乐上经常是平行的结构，或是在最后一行是相同的，比如意大利作曲家卡瓦利（Pietro Francesco Cavalli，1602—1676）《奥尔明多》（Ormindo，1644年）中的“抑制的悲哀”（Frena il cordoglio）。

另一种咏叹调的类型是第一句诗行或是双句④在相同诗节的结束处作为叠句反复，歌词反复部分的音乐在1650年代和1660年代的作品中经常有所变化，即ABA'，如《奥尔明多》中的“谁带走了我”（Chi Mi Toglie Al Die），但是逐渐变成对开始音乐逐字逐句的再现，即ABA，完整的形式为ABA-R-ABA-R。这就是后来返始咏叹调的一个起源。

到1680年，返始咏叹调就已经获得了较为重要的地位，尽管直到18世纪早期其规模一直很小。这种倾向首先是在威尼斯扎了根，与拿波里的亚历山大·斯卡拉蒂没有关系。

18世纪初，返始咏叹调开始为意大利众多歌剧作曲家所掌握，具有了绝对的统治地位。

（二）巴洛克早期在声乐曲式影响下的器乐作品中的“自由曲式”

1.声乐曲式影响下的器乐曲式

15和16世纪的经文歌用于天主教教堂，所代表的是不容置疑的封建和神职人员的权利准则，其目的是在教徒心中建立起这种至高无上的权利，以及对宗教、教堂和世界永恒性的理念。随着宗教改革，一种新的精神进入到了生活和艺术之中。新的阶层获得了优势地位，中产阶级有着更为世俗的态度。他们的生活理念使他们不再需要一个稳定的世界，而是要去改变这个世界，创造人的自由和个性的发展。音乐在这种新的时期占据着重要的地位；它变得更为多变和生动；它也开始调解在这种新的城市中不断增长的疲于奔命的生活。音乐成为一种艺术，可以将听者的心灵带往一个甜蜜的、忘却的、和谐的境界，带往一个理想之中的不真实的精神世界。当然，这种新的音乐观念并不是1600年除夕夜的突然成就，而是缓慢发展的，其中充满着矛盾和覆发。

为了“响应”这种新的形势，旧的曲式不得不被废除，新的道路得到开拓。能够完成音乐功能转变的稳定的曲式规划到1700年前后得以建立。中世纪到宗教改革时期的音乐是叙述性的，因此曲式原则是加法，即寻求每一部分之间的均等；从17世纪末以降，新时期的曲式原则是艺术作品的功能性和戏剧性的统一（尽管这一特征的确立有一个较长的过程）。在17世纪的大部分时间内，我们看到的是一种较为混乱的状况。从此时的音乐发展中我们可以发现后世功能性和戏剧性的曲式原则与前代叙述性的曲式原则相较量的过程。

在研究曲式的发展历史过程中，是不可能将声乐音乐与器乐音乐割裂开来讨论的。器乐音乐的结构至少在下面的两个方面受到了声乐音乐的影响：

1）乐器在巴洛克时期之前主要是用来为声乐音乐伴奏的；

2）器乐音乐在取得了独立地位之后，不断地从声乐音乐中吸取新的音乐表现的手段以及较大的音乐规划。

2.迭加式的器乐曲式

器乐风格的革新是一个缓慢的过程。在被称作利切卡尔、卡米纳（carmina），或在英国被称作圣号经⑤，或幻想曲器乐经文歌（因为它们的主题材料越来越独立于格里高利旋律而形成，旋律是由作曲家通过自由“想象”而创作的）中，在这个时代所有的这些器乐曲中，声乐在旋律、和声和作品的主要性格方面的影响是显而易见的；这种影响同时也存在于曲式本身。如英国作曲家吉本斯（Orlando Gibbons，1583-1625）的《圣号经》，下例是作品的前11小节：

在这样一首具有声乐化主题的器乐作品中，模仿是乐段内的构成原则，而乐段之间仍然保持了迭加式的原则。

下例是佛兰德乐派作曲家阿德里昂·维拉尔特（Adrian Willaert，约1490—1562）的一首《利切卡尔》的开始，我们看到了三个声部自高到低依次的模仿进入，以及各声部在进入之后开始自由、独立地发展。如前文所述，这是文艺复兴晚期常见的曲式布局。

3.段分式的器乐曲式

我们还要特别注意，在这些早期的器乐经文歌中，各部分之间互相交迭。一件或两件乐器已经开始了下一部分的主题，而前面的部分还没有完全结束，这显然是受经文歌、坎佐纳等体裁“迭加式”结构的影响。然而当公众开始要求全新的艺术作品的时候，这一特征首先消失，公众所要求的是一种明晰的，清清楚楚的结构。此时，创作音乐已经从宗教的功能，转变为供城市市民娱乐的功能。音乐要充满变化，使人愉悦，能够在欣赏音乐的过程中使人们享受到舒适的情感生活。因此，透明的织体和明确的变奏是最为主要的。

想要理解这情况的第一步就是将以前的部分规划分成几个单独的部分，每个部分之间的主要性格却非常统一，而且每一部分之间都有一个清晰可辨的逗号，甚至是完全的停顿，如同我们在谱例8中所看到的。需要指出的是，与迭加式结构不同，段分式结构延续到了下一个时代之中。这种“段分式”主要出现在17世纪的器乐音乐之中；而当歌剧诞生之后，受到诗歌诗行影响的咏叹调，其段落明晰的主调风格对器乐音乐的影响是在17世纪上半期的情况。

在不到50年的时间之内，音乐的复调法则没有什么变化，而音乐的段分则发生了重大的变革，这在伯德的两部键盘曲集中已被完全采纳。他的《我的女士内维尔》中的乐曲常常是两两成对，在一首乐曲之后往往会跟着一首“总结式的”加亚尔德舞曲，特别是出现在帕凡舞曲之后。如《我的女士内维尔》中的第4首《战斗》（The Battell）中，伯德为每个段都添加了一个具有描绘性的标题，依次是：士兵列营（The souldiers sommons）、步兵进行曲（The marche of footemen）、骑兵进行曲（The marche of horsmen）、号角（The trumpetts）、爱尔兰人的进行曲（The Irishe marche）、风笛和嗡嗡声（The bagpipe and the drone）、长笛和鼓（The flute and droome）、战斗进行曲（The marche to the fighte）、撤退（The retreat）、埋葬阵亡者（The buriing of the dead）、摩里斯舞（The morris）⑦、士兵们跳舞吧（Ye souldiers dance），之后紧接着第5首乐曲，标题为“胜利的加亚尔德”（The Galliarde for the Victorie）。每一个段落之间都有一个明确的双纵线分隔开来，段分式结构非常明显。其中，没有任何重复的段落，音乐类似叙事诗那样连续进行，每一个段落的出现都是不期而遇的，而且如果伯德愿意的话，显然这种“加法”还可以继续下去，直至下一曲“胜利的加亚尔德”。

而且需要指出的是，器乐曲的这种发展在不同的国家中几乎是完全一样的。当然，在某些时期会有某些与众不同的变化。教会和文化最为发达的意大利陷入到由于国内外宗教和经济困难而导致的混乱之中，无法满意地解决这些问题给人们的精神生活带来了猛烈的和革命性的冲击。意大利成为寻求新出路的国家，引导欧洲音乐前进的国家。直到1600年后不久，器乐风格的解放在英国也开始迅速展开，特别是以前“迭加式”曲式的解体。在同一时间，器乐语言变得较为活跃，器乐音乐的范围变大，作曲家开始逐渐发现并拓展在不同段落中创作不同特征的音乐的可能性。

4.器乐音乐结构的独立发展

1）器乐音乐中加法原则复杂化所构成的“自由曲式”

在从中世纪、文艺复兴均衡的原则到革新的变化之中，威尼斯乐派乔瓦尼·加布里埃利（Giovanni Gabrieli，约1554-7—1612）的《坎佐纳》和《奏鸣曲》是这一变化的最后一个阶段。这种形式完全取代了早期的均衡。器乐化的世俗尚松和舞蹈音乐的影响变得更为明显。16世纪连续不断的旋律被分割成小块；一种令人兴奋的，几乎是令人紧张的气氛在坎佐纳中发展，世俗和宗教风格之间开始“通婚”。作品中再也没有更多的“迭加段落”，而是大量独立和非常具有个性的画卷。坎佐纳是由不断变化的短小音乐性格粘合而成的，像是一个万花筒。乔·加布里埃利创作于1597年的16首器乐合奏作品，他将其称作为《奏鸣曲》，其中大量是坎佐纳的模式。如第2首：ABCDCDCF（再现了第三部分，具有回旋性）；第3首：ABCDEFGHIA Coda（仅再现了第一部分）；第4首：ABCBD（类似从插部开始的回旋曲式，但是缺少回旋曲式的连接部或称利都奈罗，并且相同的部分仅出现了2次）；第5首：ABCDEABC（再现了前三个段落，类似复三部曲式，DE为中段）；第6首：ABACADAEAF（这是一首在当时罕见的回旋曲式的作品，但是也缺少回旋曲式的连接部或称利都奈罗）[2]。较为自由的“加法”原则使得这些连接在一个长链上的小段落的出现没有一定的顺序，松散、轻松。这些作品中没有特别强调的段落，也没有什么重要的和不重要的段落。段落的数量也没有规定，也没有什么标准的类型。乔·加布里埃利的《第6奏鸣曲》，是ABA1BA2B2A3的结构；其《三把小提琴的奏鸣曲》（Sonatta con tre violini）的总体布局为ABB[3]。从这里，我们已经看到了ABA曲式的雏形，这种几乎统治了从18世纪以来到我们现在这个时代所有音乐的曲式⑧。

在每个国家中，很明显，某些大师尝试着建立一种他们自己的样式，就像是德国的沙因（Johann Hermann Schein，1586-1630）、意大利的犹太作曲家罗西（Salomone Rossi，约1570-约1630）和马里尼（Biagio Marini，1597-1665），以及英国的奥兰多·吉本斯。比如吉本斯《猎取或豆荚时代》（Hunts up or Pescod time）⑨的结构为：ABABCCDEECAEAD，每一个段落再现的时候都是一次新的变奏。然而这种“加法原则”仅仅使得音乐的结构变得更加“混乱”，并没有形成普遍接受的规划。

在调性方面，在一部作品中存在的主要是近关系调，或许只有杰苏阿尔多的牧歌是个例外。

在17世纪的前半期，倾听的新形式与新的音乐功能在一起，变得越来越巩固。我们在作品中发现一种新的紧凑性和连贯性。显著的、令人信服的开始和细致准备的结束得到了更多地强调。随着音乐的不断发展，作品最后的部分就变成了Coda。为了创造出巨大的紧张度和随后的解决，作曲家经常使用“持续音”的技术，如谱例9中德国作曲家杰拉尔德·蒂森纳尔（Gerhard Diessener，约1640-1683后）的作品。

我们还将会发现下属音在结束前不久引出，这个音是从若斯坎的“持续六和弦”中发展出来的，这也加强了段落将要结束的感觉。

然而更重要的是，作品中出现了越来越多的戏剧性的组织。这部作品中单一因素之间显著的一致性愈显重要。在短小段落之间创造出某种关系的倾向性现在出现了。获得这种效果最为明显的方式是引出对比，由于区别于纯粹的变奏，这几乎就像是伦勃朗当时绘画中“明暗相对”艺术一样显著。

这些各部分焊接在一起的对比比坎佐纳大杂烩要强烈得多。这些单独的部分不再是独立的部分。柔板与快板，弱与强，高难度的技巧与齐奏；这些作为对比的部分出现在同一部作品中。在一听到这种一段一段焊接起来的坎佐纳的时候，听者都会意识到任何每一段的开始：当B开始的时候，A和B在感觉上就是一对，当C开始的时候，B和C就会感觉到属于一体，等等。

作为另一种统一整个作品的方式，当第二部分出现的时候，第一部分往往会有一个总结式的结束，以此来引出第二部分。第三部分也从戏剧性上超过了前两个部分。例如，第一部分，Andante，自由的模仿复调；第二部分是一个赋格段段落，中间由终止式分开，第三部分速度加快，或许会用快速的经过句编制成一个复调网。英国的幻想曲就是以这种方式来进行平衡和组织音乐。特别是吉本斯的作品，在英国，他首先运用了坎佐纳一段接一段的创作方式。这些作品功能上的一致性是显而易见的；这些单独的乐章非常戏剧性地被连接在一起。必须指出，吉本斯对于曲式的发展显示出了在英国幻想曲作曲家中最为伟大的进步。总而言之，16世纪观念中的分段经文歌的音乐结构一直保存到马修·洛克（Matthew Locke，约1622-1677）和约翰·詹金斯（John Jenkins，1592-1678）的时代。

（下略）

在这个由4个部分组成的幻想曲中，A部分是一个较自由的模仿复调段落；B以密接合应的形式开始了一个赋格，并结束于属大调（D大调）的属和弦上；C的速度加快，力度加强（f），是一个自由的复调展开段落；D的速度较前略慢，但是力度达到了ff，是整个作品的高潮段落。从中我们可以看出，17世纪的作曲家对音乐作品的构建并不是基于主题展开、主属两极的对抗及其解决、织体的变幻等，而是建立在音乐速度和力度的变化上。

在吉本斯的作品中，其音乐结构以段分的变奏曲式居多，而且大都出现在键盘独奏的加亚尔德和帕凡舞曲之中。其基本结构为：

a变奏ab变奏bc变奏c

如上图所示，每一个主题及其变奏之后都有一个双纵线明确出段落。17世纪早期的器乐作品几乎见不到段落完成的重复，段落的再次出现都具有变奏的特征。单一主题的变奏曲并不多见，但是我们仍然能在吉本斯的独奏键盘音乐中至少找到两首这样的曲式，它们是：《The Wood soe Wilde》（主题及8个变奏）、《C大调萨拉班德》（主题及6个变奏）。需要强调的是，《The Wood soe Wilde》主题的开始是在F大调上，经过在第12小节的C大调上的短暂过渡，音乐最终结束在G大调的主和弦上。这个特点贯穿于所有的变奏之中。从此，我们还可以看出，这个时期音乐的调性仅仅存在对比，或称作调性的矛盾冲突，但是没有解决。这种情况在当时的音乐作品中大量存在。

2） 器乐音乐体裁中的“自由曲式”

对于奏鸣曲（Sonata）、坎佐纳（Canzona）、幻想曲（Fantasia）、协奏曲（Concerto）和其它一些名称不加选择的使用，是这一时期音乐结构“混乱”的另一个证据。在当时，很难说出这些体裁名称真正的含义，奏鸣曲和坎佐纳之间特别难加以区别。坎佐纳使用的次数越来越少，并且最终（到1650年）成为奏鸣曲或组曲中的一个乐章，通常是赋格曲样式的。可以确信，室内奏鸣曲（从梅鲁拉（Tarquinio Merula，约1590-1665）写于1637年的作品）指的是舞曲曲调的组曲，而教堂奏鸣曲（1640年开始）指的是“自由的”音乐，并不必须为在教堂中使用而创作，只有少数例外。辛孚尼亚（Sinfonia）常常有引出声乐或其他器乐作品的特征，尽管从1650年以来，这个名字也指一些实际上是协奏曲或奏鸣曲的作品。随想曲（Capriccio）更加狂放不羁；然而曲式却与其它体裁一致。协奏曲，特别是在这一世纪的后半期，是非常活泼并且充满了迅速转换的经过句。然而，在这一世纪初，这一名称仅仅是指几个重要性相同的旋律声部在一起演奏，没有任何炫技的含义。

在乐章的构成方面，有一个例子可以看出当时的作曲家已经接受了用相同的材料来组织一部较大规模的作品，这部作品是德国作曲家约翰·罗森缪勒（Johann Rosenmüller，约1619—1684）的《四声部与持续低音奏鸣曲》（1682年）。这首奏鸣曲实际上并不是由八个乐章构成的，其中有四段属于引子或过渡。其中一个段落，即第二个Allegro在结束处再现，在两次出现之间有四个不同的段落。在对音乐材料的使用方面：Allegro I和II在主题上是有联系的，实际上其主题材料基本上是一样的。Allegro I和III的对应主题建立在相同的材料之上；而且Allegro III的主要主题出现在前面Adagio的引子中。

写于1650至1700年间的德国奏鸣曲，显示出了通过创造乐章间较为紧密的关系来统一作品的大量的尝试。另一位较早的作曲家约翰·韦尔丹克（Johann Vierdanck，约1605-1646），1641年，他在奏鸣曲的九个乐章中以ABC、ABD、ABE的方式结构全曲；而我们还在他的另一首奏鸣曲中发现了ABABA。蒂森纳尔的音乐特别显示出一种“浪漫主义”的品质，和声也是在他那个时代非常“先锋的”，在他创作于1660年的《五声部奏鸣曲》中，乐章之间出现了大调与小调的明暗对比，以及“戏剧性”的对比。这首奏鸣曲的结构具有对称特征：AB&CB’&C’A’[4]。

从上面的论述之中我们可以发现，17世纪的大部分时间中，音乐的结构虽然保持了“加法”原则，但是其段落的数量、顺序没有任何有章可循的原则，因此，17世纪大部分时间的音乐结构都是没有规则的，处于一种较为混乱的状态。可以这样认为，17世纪的音乐没有形成较稳定普遍的音乐曲式，但是有着构成音乐组织的普遍原则，即从上个世纪的声乐曲式中继承过来的“加法”原则。

再来看一下舞蹈组曲，这种体裁在将几个独立的乐章结合在一起这一方面有着最为重要的意义。在组曲中，诸如阿勒曼德、库朗特、萨拉班德和吉格（以及其它许多舞曲），其在组曲或是“自由的”奏鸣曲（并非舞蹈音乐）中的顺序在此之前已经被认可。但是实际上，组曲中有四个分开的差不多长度的乐章影响到了奏鸣曲和交响曲的巩固过程。更进一步说，整体乐章的交换发生在两种曲式之间：一首坎佐纳可能本身是一首舞蹈组曲；另一方面完整的舞蹈乐章出现在不胜枚举的作曲家的自由的奏鸣曲之中，例如英国由威廉·杨（Willian Young，？—1671）创作的一些奏鸣曲。

最后来简略说说组曲中的这些单独的乐章。它们的大部分，特别是那些写于1630—1670年间的，在结构上无序无规划可循。它们是慢的、中速的或是快速的速度；赋格的或是非赋格的、纯齐奏的或是协奏式的。这些赋格式的乐章非常倾向于主题材料的统一。建立在一个主要主题基础上的现代的赋格已经出现了。当然，没有完全成形，因为现代赋格遵循着一个严格的并且有规律的模式，而古代奏鸣曲的赋格乐章仍然要处理大量的自由。协奏式的（即有独奏和全奏的安排），即对于炫技的渴望、具有独立曲式的如歌的旋律以及作为旋律声部的高声部不断增长的优势——所有的这些都对古代奏鸣曲大部分的赋格式乐章的变化做出了贡献。

5.ABA结构的萌芽

不过，在巴洛克早期，我们依然能够发现一些后世常见的曲式的存在。除了上文中所提到的吉本斯的变奏曲式之外，我们还能找到一些ABA的例子，有些是1620和1630年代出现的，例如意大利作曲家乔万尼·瓦伦蒂尼（Giovanni Valentini，约1582-1649）著名的《等音奏鸣曲》（Enharmonische Sonate）B11，以及波兰作曲家亚当·哈兹比奇（Adam Harzebski，？—1648/1649）的《坎佐纳和协奏曲》（Canzoni e Concerti）。而目前所能够找到的最早的例子是安德列亚·加布里埃利（Andrea Gabrieli，1532/1533—1585）的《第6利切卡尔》（威尼斯，1587年）。尽管有些乐章的再现与后来的ABA不尽相同，但是我们还是可以看到在这些早期的奏鸣曲中“Da Capo”（返始）思想的成长，这在17世纪以前很少出现。

从这一时代以来，公开音乐会的气氛逐渐使其自身得以发展。呈现给公众的单独的艺术作品将生活在一种幸福刺激和美之中的人们的时间“取走”，因此这种艺术作品注定要具有一种完整的情绪，能够使人们沉浸其中。获得这种要求统一的最简单的方式是“框架”结构。ABA，在一个变化的中部或一些中间乐章之后再现第一部分。在蒙特威尔第庞大的有女高音独唱的《十声部奏鸣曲》中，在八个具有相当规模的乐章之后，开始的两个乐章在结束时再次出现。当然，这部作品通过女高音贯穿全曲不断反复的一个短句的固定音型（歌词为：“Sancta Maria，Ora Pro Nobis”）获得了很强的统一性。ABA的思维逐渐在越来越多的音乐作品中出现。

巴洛克早期器乐音乐结构上的特征可归纳为：

1.作品的结构与以前迭加式的经文歌相分离；

2.变奏和对比；

3.没有简单的段落重复；

4.明显的开始和给人印象深刻的结束，如作品开始与结束时调性的不统一；

5.结构内部的戏剧性统一；

6.乐章之间有着较为密切的联系；

7.作品的框架开始有章可循，如A-B-A、变奏曲式。

斯坦福大学的莱昂纳多·拉特纳（Leonard Ratner）教授曾这样论述音乐与文学、戏剧等姊妹艺术的关系：

音乐，就与其姊妹艺术——诗歌、戏剧和舞蹈之间的关系而言，是一条变色龙，如果不是一种寄生虫的话。贯穿整个西方音乐史，音乐不断地被语言和戏剧艺术所占据作为一种强化手段，来提高或保持语言和动作的效果。但是当音乐进入到语言和动作之中的时候，也逐渐形成了自己的语法。……实际的“主人”消失了，但是其外形仍然保持在音乐的轮廓和曲式之中——就像是完成了一个精美的珠宝之后丢掉了其蜡的模具一样[5]。

对早期音乐中的声乐曲式和其歌词而言，歌词的段分恰好规整了声乐作品的段分——从本质上说，曲式本身就是起源于段分，即“加法原则”，无论是多么复杂的作品也都是由“加法原则”所构成的，因为其最初的“模具”——歌词是段分的，是用“加法原则”构筑的（如前所述，“对比原则”的本质也是一种“加法原则”，“再现原则”亦如是）。

对于18世纪之前的声乐曲式来说，它影响到了器乐曲式的形成；但是，没有了歌词的器乐作品依然保持着声乐作品中受到歌词影响的音乐结构，同时器乐音乐也在形成自己的结构原则。在“加法原则”这样一个大的曲式原则基础上，我们又在巴洛克时期的音乐作品中看到了在其段落内部出现的“主-属”的和声运动。“主-属”这一原本较小层面的和声运动在后世的音乐作品中不断滋长，进而形成了曲式的另一个重要的构成原则，即“奏鸣原则”[6]。当作曲家意识到段落与段落之间的并置不够“艺术化”的时候，他们又在这之间增加了连接，以及引子和尾声等从属结构。

从声乐曲式而来的“加法原则”和器乐曲式之中不断滋长出的“奏鸣原则”正是西方音乐曲式中最基本的构成原则。

注释：

①谱例引自New Grove II中的“Motet”词条。

②谱例节选自New Grove II“Motet”词条的“Ex.14”。

③谱例引自格劳特、帕利斯卡：《西方音乐史》，汪启璋等译，第268-269页，人民音乐出版社1996年。

④即couplet，即包括两个相连的诗行的一种诗的单位，通常压韵并具有同样的格律，经常组成一个完整的意思和句法单位。

⑤In nomine，16和17世纪英国作曲家们根据一首素歌主题写作的器乐曲的曲名，曲名源出于塔弗纳的弥撒曲《光荣归于你，天主圣三》的《降福经》中“圣号经”一章的器乐改编曲。

⑥参见Orlando Gibbons： Complete Keyboard Works， Vol.4， Stainer & Bell Ltd.， London。上海音乐学院图书馆编号为63/G15—1·4。

⑦英国传统民间舞蹈，据信起源于15世纪前后。舞者通常为男子，腿上系铃，扮民间传说中的人物，通常由管和鼓演奏。

⑧在声乐作品中，三段式最简单的例子可以在12至16世纪的德国歌曲中找到，如大师歌手的作品以及众赞歌旋律；在意大利，我们可以在13世纪的劳达赞歌中找到这种结构。更有意思的是，在一些早期的作品中，音乐的轮廓与歌词的反复是不一致的，如若斯坎的尚松《Faulte d’argen》。

⑨参见Orlando Gibbons： Complete Keyboard Works， Vol.2， Stainer & Bell Ltd.， London。上海音乐学院图书馆编号为63/G15—1·2。

⑩这个作品的标题令人困惑，或许吉本斯的意思是：带有降号的G调的幻想曲。

B11这首作品由两把小提琴、两把中提琴和低音提琴演奏，名称来自于里曼（Riemann）。作品建立在一个两小节的g小调终止式上，并且后面每一次都跟着一个在b小调上的力度呈渐弱布局（p， pp， ppp）的回声。

[参 考 文 献]

[1]钱亦平.自由曲式的结构原则[C].//音乐分析 学海津梁——钱亦平音乐文集[M]. 上海：上海音乐出版社，2007：141-142.

[2]Egon F. Kenton： The late Style of Giovanni Gabrieli， The Musical Quarterly， Vol.48， No.4（Oct.， 1962）， 436.

[3]W. Newman： The Sonata in the Baroque Era（The Fourth Edition）， p101.

[4]同[3]，p227.

[5]Leonard G. Ratner： “Topical Content in Mozart’s Keyboard Sonatas”， Early Music， Nov. 1991， p615.

法则篇6

关键词：民法总则;法例;法源;不得拒绝裁判;法律适用方法

作者简介：杨立新，男，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授、博士生导师，从事民商法研究。

基金项目：国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”，项目编号：14ZDC008

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0084-06

在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。在制定民法典总则编时应当进一步讨论这个问题，确定是否应当规定法例规则。本文对此采肯定意见。

一、法例的概念及民法总则规定法例的作用

在我国民法百年发展史上，《民国民法》第一章规定了法例。其第1条规定了“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的《大清民律草案》则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“洲国民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。

在各国民法典中，尽管没有明文规定称之为“法例”，但大多数民法典都有关于法例即法律适用规则的内容。在我检视的20部外国民法典中，明确规定法例内容的有10部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利以及纽约州民法典草案;规定有相关内容的4部，即路易斯安那民法典、俄罗斯联邦、越南和蒙古国;完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、加拿大魁北克、德国和荷兰。再加上我国《澳门民法典》对此作了规定，在21部民法典（包括草案）中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲协教授在他的《民法要义》中说：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配”，“关于现代民法事上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要”[1]（P57）。所谓通例，一是指一般的情况，常规，惯例，二是指较普遍的规律。[2]（P1303）因而法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。

民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。

为什么我国第一部民律草案和第一部民法典，在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实在是我国民法的特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。

但是，100多年来我国民事立法的这一中国特色，被1949年以后的民事立法所中断。不仅在1950年《婚姻法》中没有规定法例，即使在1986年《民法通则》以及2002年民法草案中，也都没有规定法例。其后果是，直至今天的民事司法，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院对没有法律明文规定的民事纠纷案件推出门了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。

至于我国《民法通则》和2002年民法草案为什么不规定法例，没有看到明确说明。依照我的推测，应当主要是受《苏俄民法典》的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》没有规定法律适用一般规则，而且1994年《俄罗斯联邦民法典》也没有规定系统的法律适用一般规则。这可能是我国《民法通则》以及2002年民法草案没有规定法例的主要原因。

二、民法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容

与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3]、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由・总则编》[4]、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所谓2.0版的《民法典・总则编》建议稿1，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定，王利明教授稿是在第一章第一节中规定为“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中，直接规定了“法例”一节，恢复了我国民法典历史的中国特色。

民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容，先作一些比较法的研究。

（一）其他国家和地区民法典的规定

1. 《法国民法典》关于法律适用规则的规定比较简明。第4条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”第2条规定了诚实信用，滥用权利不受保护;第3条规定善意推定;第4条规定法官自由裁量权。

3. 《韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理;第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”规定，法律、条例、行业规则、惯例，均为法源;第二章“法律适用”的内容，规定了法律的效力、法律解释以及禁止类推原则。

5. 《阿根廷民法典》在“各序题”的第15条规定：“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。”之后规定法律解释，规定习俗和惯例的适用规则。

6. 《纽约州民法典草案》第1条规定了一般性规定和结构;第2条规定法律是州机关制定的财产与行为规则;第4条规定习惯法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一编“法律、法律之解释及适用”，第1条规定法律是法之直接渊源，第2条规定判例，第3条规定习惯，第4条规定衡平原则;第二章“法律之生效、解释及适用”，第8条规定法院不得拒绝审判，不得借口排除法律的适用，第9条规定法律解释，第10条规定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通则”第1条规定基本原则，私权必须适合公共福祉，权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之，权利不得滥用;第2条规定本法须以个人的尊严及男女两性平等为宗旨解释。

9. 《奥地利普通民法典》序编第6条及以下规定法律解释，第9条规定法律保持其效力，法律规范的其他形式，第10条规定习惯，第11条规定省的法规，第12条法院判决。

10. 《智利共和国民法典》“序题”第一节“法律”，第1条规定法律的界定;第2条规定习惯仅在被法律承认的情况下构成法律;第3条规定法律的解释原则;第4条规定特别法规定优先于本法典而适用;第5条规定法院应当向总统汇报法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首编第一章“总则”，规定法律渊源是立法和习惯，规定了法律的溯及力、效力;第二章规定法律解释;第三章规定法律冲突。

12. 《俄罗斯联邦民法典》总则编第3条规定民事立法和含有民法规范的其他文件即特别法，第5条规定交易习惯的效力，第6条规定民事立法的类推适用。

13. 《越南民法典》第14条规定：“在法律无规定且当事人各方未约定的情形，可适用习惯或类似的法律规定，但不得违反本法典规定的原则。”

14. 《蒙古国民法典》第2条规定“民事法律规范”，第1款规定民事法律规范的范围，第2款规定法院不得适用违反宪法、本法典的基本原则的其他法律，第4款规定民事立法无溯及力。

（二）我国历史上的民法及草案的规定

在我国历史上的民法草案以及民法典中，规定法例的情况是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1条规定，民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理;第2条规定，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法;第3条规定，关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意。《民国民法》第一章“法例”，第一条规定，民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理;第2条规定，民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限。“洲国民法”第一章总则第1条规定，关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理;第2条，权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之。我国澳门特别行政区现行《澳门民法典》对此规定的内容较多，包括法源、习惯之法律价值、衡平原则之价值等。

（三）我国学者编纂的民法典草案建议稿有关法例的规定

梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》，第8条规定了禁止权利滥用原则;第9条规定法律适用规则：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”

王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》总则编第一章“一般规定”第二节规定“民事法律规范的适用”，相当于法例，第9条规定：“对于民事纠纷案件，人民法院不得以法律没有规定为由拒绝受理或者裁判。”第10条规定：“对同一法律关系，法律中的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但法律事实发生之时旧法尚不失效，且更有利于保护当事人权利的，仍从其规定。”第11条规定：“对同一法律关系，本法和同位阶的其他特别法律都有特别规定的，应当优先适用其他特别法律的规定;本法的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第12条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯;没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。”“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”

徐国栋《绿色民法典草案》第一题“预备性规定”第二章规定“基本原则”，第12条规定了法律补充原则：“法官审理民事案件，有法律的适用法律，无法律的，依次适用如下法律补充渊源：1.习惯;2.事理之性质;3.法理;4.同法族的外国法。”

（四）比较法研究结论

综合比较起来，在民法总则中有关法例的规定，有以下几点特别值得重视：

第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。

第二，在法例的具体规则中，最为重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。[6]（P25）目前在我国民事立法中，最为缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。

第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定，不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。法国最高法院第三民事庭1970年4月16日认为，两人各自都主张对一宗不动产享有所有权，法官在承认该财产必定属于其中一人的情况下，不得借口任何一方当事人都不能证明其权利的占先地位，并且鉴定资料也不能证明将证书适用于该土地，进而一并驳回双方当事人的诉讼请求，属于拒绝审判。[7]（P32）对此，我国民法建议稿多数意见一致。

第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用，法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。

三、我国民法典总则编应当规定法例及规定的主要内容

（一）我国民法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则

法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。民法若无法例的规定，而以应规定的法则分列于民法各编中，组织上固不完备，即有总括的规定，其位置不列于第一编的编首，系统上亦有欠缺。[8]（P79）这一论述说得十分精当，表达了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。

反观1949年以后的我国民法，无论是草案还是《民法通则》，都没有规定法例，将我国西法东渐以来确立的、具有中国特色的民法法例制度弃之如敝屣，十分可惜。正是由于立法没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。

因此，本人强烈建议，我国民法典总则编必须在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。

（二）我国民法典总则编在法例部分应当规定的主要内容

1. 法源及适用顺序

法源指法的渊源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源就不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够保障当事人的民事权利得到充分而必要的保护，不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”

民法典总则编作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则1，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。2在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。3

2. 法院不得拒绝裁判

法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义。自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。法国法院认为，拒绝审判不仅是指拒绝“回答”（由当事人提出的）诉讼请求，或者怠于审理已经达到审理状态（审判阶段）的案件，而且从更广泛意义上说，还统指国家没有尽到司法保护个人（权利）之责任的所有情形。[7]（P32）这样理解，法官不得拒绝裁判原则的含义显然更为宽泛。

法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判的理由，必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。

这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法典总则编应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”

3. 法律的适用方法

规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。

首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法典总则编应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定;同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。

其次应当规定，在民法分则以及其他民事法律规范中具体规定阙如时的法律适用方法，即民事法律规范有具体规定的应当适用具体规定，没有具体规定的，应当适用民法总则的一般规定。例如，对于被继承人遗留的人体冷冻胚胎，如果继承法编没有明文规定其为遗产，就应当适用民法总则编关于人体变异物属于特殊物的规则，确认其为遗产，其继承人有权予以继承。1

4. 法律不溯及既往

法律不溯及既往，一般认为属于民法的时间效力问题，但其更重要的含义是法律适用原则。即使一部法律没有规定时间效力，也不能违反法律不溯及既往的一般性规则。因此，法律的时间效力是具体规定，而法律不溯及既往是法律适用的一般规则，显然后者的价值更高，具有更大的法律适用指导意义。因此，我国民法典总则编在法例中应当规定这个原则，即“民事法律的效力不溯及既往，但法律另有规定的除外。由法律规定的溯及力，不得损害宪法保障的权利”。

参 考 文 献

[1] 梅仲协：《民法要义》，上海：昌明书屋，1947.

[2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，2012.

[3] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，北京：法律出版社，2003.

[4] 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由・总则编》，北京：法律出版社，2005.

[5] 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004.

[6] 余げ：《民法要论》，朝阳学院，1931.

[7] 《法国民法典》（上册），罗结珍译，北京：法律出版社，2004.

[8] 周新民：《民法总论》，华通书局，1934.

[9] 王泽鉴：《民法总则》（修订版），台北：三民书局，2008.

Necessity of Legal Example Regulation in the Compilation of

General Principles of Civil Law in Our Country

YANG Li-xin

（Center for the Study of Legal Science of Civil and Commercial Law， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： The applying principle in the compilation of civil code adopts the one in French Civil Code of 1804， which is used by many countries in the past 200 years and serves as the legislation example for many civil codes. At the beginning of the 20th century， Qing Dynasty learns from the west by changing laws to code. It formulates Draft of Civil Code of Qing Dynasty， sets up legal example regulation according to our ancient legislation habits to summarize the applying principle， which is adopted in the civil code of the Republic of China. After 1949， there is no legal example regulation in the draft of our civil law or General Principles of Civil Law and the lack of applying principle leads civil judicature not to unification. The compilation of General Principles of Civil Law in our Country should have legal example regulation with Chinese characteristics， and define the general applying method which will play a great role to unify our application of civil law regulation.

法则篇7

违背公序良俗合同无效

【法律条文】 第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

【专家解读】 民法总则通篇体现着弘扬社会主义核心价值观的时代命题和现实需求。不仅有宣示性的规定，还有具体的规定。例如，根据第一百五十三条，违背公序良俗的民事法律行为无效。也就是说，如果事人签订的合同有违反道德的内容，那么这一合同条款是无效的。

“绿色”成基本原则

【法律条文】 第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

【专家解读】 人与自然和谐相处，是人类社会进入21世纪后日益面临的重大课题，把“节约资源，保护生态环境”这一绿色原则作为民法的基本原则，是一大创新，具有鲜明的21世纪的时代特征。其实，在第一百七十九条规定的民事责任承担方式中，就有“恢复原状”这一项，也就是说，可以要求破坏环境的人以恢复原状的方式承担民事责任。这就是绿色原则的具体体现。

保护从摇篮到坟墓

【法律条文】 第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

第一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

【专家解读】 民法对人的关怀不仅是从摇篮到坟墓，贯穿人的一生，还延展到人的生前死后。从出生前还是胎儿时，其继承遗产、接受赠与等利益就受民法总则的保护。比如，在分割遗腹子父亲的遗产时，应该为遗腹子留有份额。而人去世后，其姓名、肖像、名誉、荣誉，仍会受保护。现实中，侵害英雄烈士等逝者的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为时有发生，损害社会公共利益，公众反映强烈。因此，民法总则特别规定，这种侵害行为应该承担民事责任。

8岁就能独立买东西

【法律条文】 第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

【专家解读】 随着经济社会的发展，我国儿童的认知水平比30年前民法通则制定时，有了显著提高，独立意识更强。为了尊重儿童的独立意愿，让他（她）们适度参与社会生活，同时维护交易秩序和安全，有必要适当降低限制民事行为能力人的年龄下限。八周岁以上的未成年人，可以独立获得不附义务的赠与，也可以从事买作业本、交学费、借书等与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

监护人可遗嘱指定

【法律条文】 第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

【专家解读】 “遗嘱指定”和“协议确定”监护人是民法总则的一大创新。父母在身患疾病时，可以通过遗嘱指定监护人的形式，安排好未成年子女的监护后事，以利于孩子的健康成长。当前，离婚现象普遍，父母在离婚时，可以通过协议确定谁做未成年子女的监护人，但必须尊重孩子的真实意愿。

村委会也是特别法人

【法律条文】 第九十六条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

【专家解读】 将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人，是民法总则的一大亮点，与民法通则有显著不同。其中“特别法人”是民法总则的一大创新。在我国，政府机关、村委会、居委会对外签合同的情况很多，如果不赋予它们法人地位，对它们参与民事活动是十分不利的，对交易秩序和安全也带来很大不确定性。因此，通过“特别法人”的制度设计，赋予这些组织法人地位，有助于它们依法参与民事活动，独立承担责任。

个人信息禁止非法买卖

【法律条文】 第一百一十一条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

【专家解读】 信息时代，个人信息安全问题日益突出，“人肉搜索”和因个人信息泄露导致的网络电信诈骗频发，应该加强对个人信息安全的保护。民法总则的这一规定，强调了个人信息的取得必须依法，安全必须确保，对个人信息保护作出了制度安排，回应了社会问题，是民事立法的一个进步。

虚拟财产受法律保护

【法律条文】 第一百二十七条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

【专家解读】 年轻人玩网络游戏时，会产生网络虚拟财产，它们在网络空间中是有“价值”的，有的还能“交易”，变为现实生活中的财产。对这些财产要不要保护，过去有较大争议，但随着数据、网络虚拟财产种类越来越多、数量越来越大，对其保护的呼声也越来越高。民法总则保持了开放性，明确法律对这些财产保护有规定的，依照其规定，这样做，为将来的立法留足了空间，也为数据、网络虚拟财产的保护提供了上位法依据。

“好人法”保护见义勇为

【法律条文】 第一百八十三条 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

第一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

【专家解读】 这两条被称为“好人法”，直面当前的社会问题。近年来，因诚信缺失和保障不力，不敢见义勇为、不敢做好人困扰着人们。这两条规定，打消了人们的顾虑，一方面，做好事受损失，可以从受益人处得到补偿；另一方面，做好事时造成受助人损害，依法不承担民事责任。可以鼓励更多人做好事。

诉讼时效延长到3年

【法律条文】 第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

第一百九十一条 未成年人遭受害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。

【专家解读】 民法总则将一般诉讼时效从两年延长到三年，有利于权利保护。现实中，因错过诉讼时效导致讨债难的情况较多，给不诚信的人留下了空间，延长诉讼时效，可以更好地避免因错过诉讼时效而失去胜诉机会的情况发生。对未成年人遭受害的诉讼时效作出特别规定，是对未成年人的特别保护，有利于他们维权和健康成长。

法则篇8

随着心理健康教育在中小学的逐步深化，不少学校都开设了心理活动课。可与此同时，也有不少教师疑惑，心理活动课到底该怎么上？怎样才能上得既有实效性又吸引学生？纵观市级和省级的心理活动课比赛，结合自身多年教学经验，笔者总结出在内容和方法方面心理活动课的吸引力法则。

一、心理活动课内容的吸引力法则

1.生动形象的视频材料

兴趣是最好的老师。心理学家布鲁纳认为：学习是一个主动的过程，对学生学习内因的最好激发是所学材料的兴趣，因此，在教学中要恰当运用各种教学方法、手段，多方位激发学生的学习兴趣，唤起学生的求知欲望。视频材料的适当运用，能给学生以生动、具体的感性认识，这不但吸引学生的注意力，开拓学生的视野，而且能促进学生积极思维，引发学生深入思考，激发学生兴趣。有位教师在上“赢在中考——时间管理”课时，引用了视频《鹅卵石的故事》，效果就非常好。视频里的老教授在学生面前拿了个空罐子，先后放入鹅卵石、碎石子、沙子和水，每放满一样东西都问学生罐子满了吗？最后让学生思考实验的启示。这个视频不仅生动形象，而且能激发学生思考。因此教师在课前准备中需要花点心思，选择适合的视频，并根据视频设计有层次的问题引导学生进行讨论和思考。

2.切合主题的游戏、活动

游戏、活动在心理活动课中非常常见。怎样的游戏、活动才真正适合主题，并且让学生有收获，这就要仔细斟酌了。以热身游戏为例，不少教师在课堂上会用到，但很多时候都是为了调节气氛、吸引学生，与主题并无多少联系。有的教师甚至用四分之一的课时进行热身活动，让人感觉是为活动而活动，喧宾夺主了。事实上，最佳的热身游戏应该是简短的，既能达到热身的目的，又能与主题相连。如有位教师在上注意力训练的课时，使用了抓手指这个游戏，让学生通过游戏直观地体验到注意的集中和分配，既形象又深刻。以课堂活动为例，笔者在上“珍爱生命”时，让学生尝试折叠“生命的纸条”来体验生命的长度。整个活动做下来，学生通常会感到很惊讶，“天啊！原来我能够利用的时间只有这么少！”活动虽短，却让学生充分体会到生命的短暂，既符合主题，又启发学生思考，收到了很好的效果。

3.引发思考的讨论、辩论

在心理活动课上，尤其是中学心理活动课，讨论、辩论通常是一节课中最有深度，最能体现学生思维水平、教师专业功底的一个环节。一场好的讨论、辩论，涉及到教师如何设置问题，学生如何讨论，讨论的水平、深度和广度，以及教师的点评、小结等方面。

首先，好的讨论、辩论离不开好的话题（问题），这就要求教师对整节课的重难点有准确的把握，有针对性地选择讨论的问题、角度和提问的方式，再用精炼的语言表达出来，让学生看了清楚明了，没有歧义。

其次，是讨论的水平、深度和广度。这一点既与学生自身的知识水平相关，又与教师提供的问题有关。只要讨论的话题符合学生需要，学生感兴趣，并且对他们的日常学习、生活有指导意义，学生通常都会有话说。如有位教师给高中生上“初恋来了”一课时，在讨论环节设置了三个问题：（1）承受度考核：你觉得自己能够承受初恋发展到什么程度？（2）情境考验：当你与对方处于热恋当中，对方提出过分的身体接触或时，你怎么办？（3）应用探讨：你觉得在把握初恋的发展方向上，我们应该注意哪些细节？问题一出来，不少教师担心，这些问题学生愿意回答吗？他们能说出内心真实的想法吗？事实上，学生讨论得非常热烈，因为这正是他们感兴趣的话题，尤其是男生。女生刚开始有些不好意思，但很快也进入状态参与讨论。若在讨论或辩论过程中加以启发、引导，使学生的讨论不仅停留在问题层面，还能从中进行归纳、总结、迁移，这样会更好。

再次，则是教师的点评、小结。心理活动课讨论的话题大部分是开放性问题，故很多问题没有标准答案，对学生的讨论结果，教师要善于进行概括，遇到有争论甚至错误的观点，允许学生保留意见，不必急于给出结论，留给他们继续探讨、继续思考的余地，否则容易误导学生。

二、心理活动课方法的吸引力法则

1.循循善诱，善于启发、引导学生

启发式教学思想，古已有之，孔子曰：“不愤不启，不悱不发。”启发式教学就是教师提出问题设置疑点，造成思维上的悬念，使学员处于暂时困惑状态，从而激起其为解决问题而积极思考的欲望。启发式教学的关键在于教师的引导。心理活动课上，启发式教学同样受用。2012年广东省心理健康团体辅导课比赛一等奖得主——深圳的刘蒙老师，在这一点上做得非常成功。如“朋友间的那些事”一课，他以录音的形式向学生呈现三个不同的案例：不会拒绝的小君、能力出众的小秦和没有朋友的小雷。之后以分组讨论的形式讨论四个问题，第一组：小君为什么不快乐？第二组：小秦和同学之间的问题出在哪儿呢？第三组：小雷为什么找不到朋友？第四组：三段故事的主角有什么共同之处？各组学生各抒己见，展开了热烈的讨论，如小君太软弱、太敏感、朋友太少，太过在乎这段友情；小秦说话太直接，自以为是……讨论结束后，刘蒙老师发问了：“同学们，你们觉得所有这些回答背后有没有什么共同的更本质的原因呢？”霎时间，学生们都安静下来，陷入了沉默，“共同的更本质的原因？”学生真正陷入了思考。启发式教学形成了。一两分钟后，部分学生若有所思，大部分学生仍感觉迷茫，这时，刘老师进一步启发：“如果从小君的角度，用第一人称去描述自己，她其实会从心里觉得自己……”“很普通”“很平庸”“不够好”学生们纷纷表示。“非常好！”“那她是怎么看小双这样的朋友呢？”……在刘蒙老师层层递进的提问下，学生们终于悟出了三位主人公的人际互动模式：我不好——你太好；我很好——你不好；我不好——你也不好。此时此刻，学生已经完全投入到了思考和分析中，内在的学习动机充分调动起来，真正实现了启发式教学。

2.学生为主、教师为辅，言简意赅

新的《国家课程标准》在“教学中应该注意的问题”中指出“在教学过程中，要始终体现学生的主体地位，教师应充分发挥学生在学习过程中的主动性和积极性，激发学生的学习兴趣，营造宽松、和谐的学习气氛……”心理活动课上，这一点尤为重要。因为给学生上心理活动课，最终目的就是让学生身心健康发展。对于中小学生，尤其是高中生，繁重的课业负担、升学压力已经把他们压得喘不过气来。上心理活动课无疑成了他们放松、缓解压力的好方式。因此，课堂上民主、平等、宽松的氛围就显得尤为重要。教师要改变“高高在上”的传统观念，做到既是学生的老师也是他们的朋友。

此外，心理活动课的上课形式，座位安排和分组形式，都是可以灵活变动的。这样有利于创设学习情境，激发和保持活动兴趣，促进主体潜能的发挥。目前，不少学校配备了团体辅导室，这样的大教室就非常适合上心理活动课，学生的桌椅都是可以灵活变动的，随着每节课的不同需要而进行调整。教师可通过游戏或学生自由组合等方式进行分组，每节课都可以不一样。一个学期下来，每位学生都尝试过与不同的同学合作、竞争、讨论，这对他们的学习能力、人际交往能力都有促进作用。心理活动课，最忌讳的就是“一言堂”。教师在上面讲，学生在下面听，这样的模式很难达到好的效果，长此以往学生会对心理活动课失去兴趣。所以，心理活动课上，教师并不需要说太多，只要将教学环境设计好，活动组织好，学生引导好，一堂生动有趣的心理活动课就出来了。

3.重视体验、重视分享，善于总结

美国学者戴维·科尔布提出，有效的学习应从体验开始。心理学中的体验是指“在对事物的真切感受和深刻理解的基础上对事物产生情感并生成意义的活动”。现今心理活动课的主流就是参与体验式。参与体验式教学基于“情景”和“体验”两个核心理念，融合了建构主义学习理论、主体教育思想、启发式教学等先进教学思想所提出的一种综合性的教学方式。该模式主要包含“情境创设”和“体验思考”两个环节，由教师运用多种教学媒体与教学资源，创设一个生动的情境，引导学生通过活动体验教学内容，激发学生的学习兴趣，让学生在体验中探究，在探究中思考，在思考中提升，达到构建知识，提高能力，形成优良品格的学习目的。

以前面提到的刘蒙老师为例，他以三个真实的案例创设了不同的问题情境，由此引发学生思考、让学生设身处地体验当事人的感受，从而总结出他们的人际交往模式。同样，我们也可以通过情景剧表演或角色扮演让学生体验不同身份的感受和困惑。这种体验式教学的效果，往往比光讲理论要好得多，学生易接受，也容易受到触动。至于分享，在不少教师看来是可有可无的，并不重要。事实上，分享是最好的总结和提升，尤其是以活动为主的心理活动课。如培养团队信任的专题，有些教师会让学生玩信任背摔的游戏，可是热闹的游戏之后没有分享，也没有总结，就像纯粹玩一个游戏，这并不符合心理活动课的要求。若是能够合理分配时间，游戏过后留有一定的时间让学生说出自己的感受，或是写出来，那整节课的意义就大不一样了。因此，要上好一节心理活动课，一定不能脱离学生的感受和体验，不能忽略分享环节，这样才能充分发挥学生的主体作用，让学生真正成为课堂的主人。

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